（一）中国完善非排除措施条款的必要性

美加BIT范本中非排除措施条款已经相当完善，晚近投资条约中非排除措施条款已十分普遍，而中国投资条约中非排除措施条款却为数极少，内容也很不全面，并且未在随后的投资条约以正常沿袭。中国较近签署的两个多边投资条约中，尽管有较为完善的非排除措施条款的规定，而且关于金融安全等非排除措施主要条款规定相当详尽，但是缺少对劳工保护、文化安全等重要事项的规定，对环境保护事项规定还相当粗浅和单薄。这与中国吸引外资、对外投资的大国地位很不适应。从可持续发展原则和人类文明角度来看，加强环境保护、提高劳工待遇、增强文化安全意识已经成为各国的共同理念和追求。从国际投资条约发展的形势看，提高投资保护标准，保障政府必要的规制权，两个维度的保护水平都在同步前进，共同促进投资条约的完善和对投资双方保护水准的提高，任何只关注一方面，有意抑制和弱化另一方面的投资条约都是不全面的。当前，中国完善非排除措施条款的必要性表现在：

1.迫切需要非排除措施条款保障政府的规制权

中国已经成为仅次于美国的世界第二大外资利用国。就能源投资而言，迫于能源危机和环境恶化的压力，中国政府近年来加紧吸引外国资金和先进技术，开发新能源、提高能源利用效率，加大这方面引进外资和先进技术的力度，积极开展能源与环境保护方面的国际合作。比如在《中美能源环保领域十年战略合作框架协议》的指导下，已经有7项项目取得了很大成功。中美BIT谈判已经取得实质性突破，中国将向美国全面开放包括银行、能源、化工在内的100多个投资领域，届时美国对华能源投资会有较快增长。为了开发深海石油，中国也积极寻求和国际石油巨头合作。中海油投资的44个近海油田中，与外国石油公司合作的就有23个。^[36]随着中国解决南海、东海主权问题的决心和力度加大，相信在不远的将来，南海、东海的油气等能源也会大规模开采，那时，和外国石油公司的合作会进一步扩大。

在这种形势下，中国作为利用外资的第二大经济体，投资条约中很少涉及非排除措施条款，使中国的能源主权、环境主权成为脆弱的裸露权力。如果中国要加大环境保护力度，增强对文化、劳工、公共健康、公共道德等事项的保护，提高能源利用效率、提高技术标准，为此所采取的措施一旦损害了外国投资者的利益，很容易被诉诸国际仲裁机构。而且当前经济形势变化迅速，2013年，欧美经济开始复苏，而中国经济下滑趋势明显，经济态势疲软，外资开始撤离中国，如果中国政府为了维护经济的平稳采取措施予以阻止，也可能招致诉讼。由于没有真正意义上的非排除措施条款借以抗辩，很可能面临巨额索赔，败诉的风险很大。一旦诉讼如潮，将使中国合理规制权受到很大的抑制。鉴于此，中国投资条约迫切需要完善非排除措施条款。

2.未雨绸缪，应对未来的国际仲裁

虽然迄今尚无完整的针对中国的仲裁程序，国际仲裁组织也未公布过针对中国的仲裁裁决，但是ICSID已经受理了针对中国的第一起仲裁申请。^[37]2011年4月24日，马来西亚的Ekran Berhad（Ekran）公司因与中国海南省政府的土地纠纷而在ICSID提起仲裁，并获秘书长登记。在仲裁庭成立前，ICSID经双方同意中止了程序至今。^[38]

Ekran公司以600万美元在海南省租赁一块土地，租期70年（从1993年至2063年）。由Ekran持股70%的分公司中马文化艺术有限责任公司（Sino-Malaysia Culture＆Art Co.Ltd.［SMCAC］）于1993年在中国注册成立，业务范围是促进文化艺术设施发展。该块土地租赁权于2004年被当地政府以未按法定期限开发为由取消。^[39]虽然该案件程序处于中止状态，有可能得以和解，但极有可能因此而打开“潘多拉魔盒”，开启针对中国的仲裁。中国面临严重的环境危机，近来多地严重雾霾使得环境问题到了非整治不可的地步。中国过高的碳排放招致各方责难。2011年，中国碳排放量占到世界总量的28%，^[40]而且还在逐年攀升，国际社会对中国表达出一种普遍的忧虑情绪，甚至有人鼓吹中国“环境资源威胁论”。^[41]中国在各方压力下必然要采取得力的环保措施。加之中国的金融体制和经济运行还不够稳健，抵御各种金融风险和经济危机的能力不强，面临风险时需要采取必要的防备措施。凡此种种，都可能引发国际仲裁。中国的晚近投资条约全面接受ICSID仲裁管辖，如果没有非排除措施条款借以抗辩，一旦遭受起诉，会相当被动。

面对可能的诉潮，一些学者建议中国投资条约应放弃过高水平的投资保护和全面的仲裁管辖，不轻易放弃“四大安全阀”。^[42]笔者认为，提高投资保护水平和保障投资东道国规制权二者并行不悖，是国际投资条约完善的两大核心议题，作为投资领域具有双重身份、吸引外资和对外投资的大国，中国投资条约的拟定务必兼顾两方因素，平衡各方利益，而不宜片面地强调某一方面。

应对可能的投资诉讼，充实完善投资条约中的非排除措施条款是第一要务。援引非排除措施条款抗辩，为中国必要的规制权争得足够的空间。不能只看到中国吸引外资数额远超过对外投资数额，就无视海外能源投资的战略意义，只重视中国投资东道国利益的保护，而忽略中国作为投资母国时的合法权益，导致一条腿走路。

中国目前很少有国际投资领域的诉争，主要原因是，在投资争端中，中国过分倚重政治途径和外交交涉，较少借助甚至刻意回避国际仲裁机制。这就使得中国应对国际仲裁的能力得不到应有的实战训练和提高。当今世界法制化、文明化日益明显，国际社会对许多争端都在寻求法律解决途径。中国应积极利用国际仲裁机制，发挥非排除措施条款的双重功能，维护本国能源主权，并保护海外能源投资安全。

3.保障中国迅速增长的海外能源投资

据中国商务部、国家统计局、国家外汇管理局联合发布的《2011年度中国对外直接投资统计公报》显示，截至2011年年底，中国对外直接投资累计净额为4247.8亿美元，其中，仅2011年就达到了746.5亿美元，^[43]名列当年全球国家（地区）排名的第6位，存量位居第13位。^[44]2012年，对外直接投资达到772亿美元，同比增长28.6%，其中能源投资达到401亿，占投资总额的52%。^[45]而且，中国的对外投资，尤其是能源投资，还在迅猛增长。

由于世界优良的能源投资环境早被能源巨头瓜分完毕，中国只能在法制不健全、政局动荡甚至对华敌视的国家或地区寻找机会，投资东道国政府的变相掠夺、当地民族主义者的暴力性事件给中国投资者造成很大损害。例如：埃及、利比亚的政权更替使中国数以百亿计的资产血本无归；委内瑞拉的类征收措施几乎剥夺了中国能源投资者的全部利润；^[46]叙利亚的武装冲突让中国投资遭受战火荼毒。由此可见，海外能源投资亟须得力保护。

作为法律人，只能从法律视角为政府决策建言献策。中国能源投资东道国多为能源丰富而法制欠缺的动荡国家，他们往往以“掠夺能源”的有色眼镜充满敌意和戒备地审视中国投资者。据有这方面谈判经验的专家透露，投资条约谈判中，一旦中方提到投资保护条款、损害赔偿条款时，非洲能源投资东道国代表常常不愿接受，并动辄以退出谈判相威胁。^[47]国际能源市场竞争激烈，能源投资东道国根本不用吸引投资者，他们只需稳坐钓鱼台待价而沽。在这种形势下，高明的谈判者应该重点关注非排除措施条款，这是能源投资东道国所愿意谈的。此时作为谈判的交换条件，可以要求对方提高投资保护标准。并且，内容广泛的非排除措施条款允许事项不都是单单保护投资东道国利益的，有些表面上看似保护投资东道国利益，实则同时或者最终是保护投资者利益的，比如环保、劳工保护、保密事项等。同时，完善的非排除措施条款结合BIT的宗旨、序言等内容，本身就是一张完善的投资保护网，只有非排除措施条款列明的事项才可免除责任。依法规范投资东道国规制权，不允许其在条约外寻找其他抗辩理由，也在一定程度上限制了仲裁庭解释条款、审查条款适用的裁量权。这样，非排除措施条款就能发挥保护海外能源投资的功能。(www.daowen.com)

（二）中国完善非排除措施条款的原则和立场

1.坚持单一的条约范本

有学者主张，中国应有两种BIT范本，对发达国家和发展中国家区别对待。^[48]对前者采取保守的“防御性”立场注重保护中国经济主权。对后者采取较高的投资保护标准，以保护中国的海外投资。这种提法缺少实践价值。首先，一国投资条约除具有投资保护功能外，还具有投资政策宣示功能，是展示该国投资保护水平的一扇“窗口”。缔约国区别对待的展示，违背“非歧视”原则。其次，这种做法也会被最惠国待遇原则所逾越，必然形同虚设。当然，理论上也可以将这种二元制待遇排除在最惠国待遇适用之外，但这种精心的设计难以找到适用对象。

完善的投资条约范本可以指导条约的谈判和签署，起到很好的示范、宣示作用，也便于谈判经验的积累和范本的及时修订。中方要争取在多边投资条约修订中的影响力和话语权，较高水平的条约范本是必不可少的。

2.“总分结合，以总为主”的格局

非排除措施条款涉及诸多事项，而且具有开放性，不可能像其他条约中的“一般例外”条款在一节或者一章中一网打尽。美加BIT范本中的非排除措施条款规定相当细致而又不影响事项的开放性，仅就环境保护、劳工待遇事项的规定就多达七八款，^[49]并且在条约序言、附件中都有提及和强调。

现代意义上的非排除措施条款囊括了许多投资条约不应阻碍和不能排除的事项，它们之间联系疏散，有的在投资条约中的例外条款中，有的散布在相关的条款中（比如金融、税收条款），避免统一规定的重复和唐突。无法跟其他条款挂钩的，则归拢到“例外”条款中。为了提升非排除措施条款的重要性，最好在序言“条约目的和宗旨”中有所提及，如有必要，也可在附件、议定书中予以补充和细化。这样总分结合、点面配合，使条款较为完整、全面。

3.借鉴世界先进投资条约的成果

目前，许多国家都有自己的投资条约范本，比如美国、德国、法国、加拿大、瑞士、挪威、印度等。美国范本历经30多年积累、修订，达到了较高水准。OECD主持起草的MAI颇具影响力，还有ECT对能源投资也很有借鉴价值。

有观点强调中国发展中国家身份和特殊国情，主张对高水平的美国投资条约采取审慎的态度。笔者不敢苟同。首先，中国经济实力的发展和对外投资的突飞猛进，要求其不能再将自己类同于一般国家，否则有碍其积极应对国际投资形势。中国经济制度层面的软实力尚待提升，不能适应经济发展水平。中国非排除措施条款的完善要聪慧地利用好中美BIT谈判、ICSID仲裁等推动力。其次，美国非排除措施条款是其多年经验的积累，具有科学性、合理性，值得借鉴。美式BIT范本中非排除措施条款明确精细，能避免理解上的歧义，减少争端。中国较近签订的两个多边投资条约在这方面做出了示范。

4.不刻意明确非排除措施条款的自我判断属性

明确非排除措施条款的自我判断属性，可以有效地限制仲裁庭对非排除措施条款解释和适用审查中的自由裁量权，以防投资东道国经济主权受到不合理的限制和干预。鉴于中国在国际投资领域内的双重身份，要特别关注非排除措施条款对中国国际能源投资的双重功能及其协调。就目前中国能源投资的现状而言，海外能源投资额高于引进能源投资额，而且增长迅速，面临的侵害和风险更高。对于中国的海外能源投资的保护而言，中方在投资条约中对非排除措施条款的自我判断属性宜持消极、审慎的态度，以保留能源投资争端发生后，借助国际仲裁机构审查，判断投资东道国援引非排除措施条款是否适当。尽管在国际投资条约的发展中，明确规定非排除措施条款的自我判断属性是一种趋势，但在中国海外能源投资迅猛发展、吸引外资呈下降趋势、外国对华能源投资相对比例较小的情况下，中国不宜明确非排除措施条款的自我判断属性。

为了在国际投资领域内有效维护自身利益，中国应积极参与国际或多边投资保护协定的制定和草拟工作，宣传自己对于非排除措施条款的立场和主张，增加中国在国际投资协定制定中的话语权。