中美BIT谈判是影响全球经济发展的重要事件。作为世界上高水平的投资条约的代表，美国投资条约范本和中国投资条约理念之间的磨砺和碰撞，必将对中国投资条约的发展产生深远的影响，并为中国投资条约的进步提供契机。美国BIT范本中较为完善的非排除措施条款，会对中国非排除措施条款的完善产生推动作用。

美国投资领域的法律法规较为完善，而中国的投资领域以工业化政策为导向，对外国直接投资逐笔审批，这种机制亟须变革。同时，中美BIT谈判要取得成功，美国的BIT范本也得有所变通。中美BIT的签署，能使中国避免在可靠市场上遭受损失，能使美国叩开中国100多个行业的投资大门，双方都对谈判寄予厚望。中美BIT的签署也能为全球投资框架的构建提供范本，增加动力。

（一）中美BIT谈判概况

2008年7月18日开幕的中美战略经济对话（SED）开启了中美BIT谈判的大门。随后，中美BIT谈判历经九轮却鲜有收获。

中国是个极具潜力的大市场，也是良好的投资沃土。自1978年以来，美国公司共向中国投资600亿美元。中国吸引外资数额仅次于美国，对外直接投资也迅猛增长。^[30]同时，美国对中国投资者也颇具吸引力，越来越多的中国公司尝试向美国投资。中国企业于2010年、2011年向美国直接投资（包括证券市场）分别达58亿、45亿美元^[31]。专家预测，2020年中国对美直接投资将达到4000亿美元。^[32]中美双方互有较强的投资愿望。

但中美之间存在阻碍投资的障碍。美国的国家安全审查制度已成为中国向美国投资的瓶颈。中石油因此被迫放弃购买优尼科公司的计划，华为公司购买3COM公司的计划也不幸搁浅。中国工商银行在美设立分行的申请一再被拖延，直到第五届中美SED召开。

美国方面，投资者认为中国利润最好的至少90多个投资领域均被国企垄断，外资难以进入，他们的知识产权得不到应有的保护。比如，中国不允许美资银行在中国进行跨行证券交易，也不允许这些银行向其客户发售证券。2006年9月实施的《外国投资者并购境内企业暂行规定》使美国投资者更难并购中国企业。

中美间的投资障碍是双方都不愿看到的，为实现投资双赢的局面，最理想的渠道就是签订BIT，对两国间投资进行全面调整和保护。

（二）谈判中有关非排除措施条款的争议

中美BIT谈判有许多争议焦点，此处只介绍涉及非排除措施条款的争议。首先是国家安全问题。中方认为，国家安全是外国直接投资的产业政策的重要支柱之一，比如基于国家安全确定对外投资导引，决定哪些产业由国企保有，等等。在美方，国家安全审查也绝非新名词，^[33]其间掺入了太多的政治因素，中方投资者在美国正是因此而屡屡受阻。

在国家安全、公共利益例外方面，美方申明其与中方的任何协定都应当包含这样的条款：允许缔约方政府阻止引起国家安全关注的任何投资。而中方担心此类条款会成为美方阻止或者限制中国投资的依据。尽管双方都同意国家安全例外的正当性，但又都尽力坚持己方立场，同时竭力促使对方改变观点。国家安全议题成为中美投资谈判的又一核心难题。(www.daowen.com)

美国也期望将劳工标准写进协定，希望缔约方尊重和实施国际公认的劳工标准。美国2004年、2012年BIT范本第13条专门规定“投资和劳工保护”，要求缔约方不能弱化国内法，违背国际公认的劳工标准以吸引外资。中国发展经济的一大优势就是劳动力成本低廉，担心提高劳工保护标准会影响到中国的经济发展速度和市场竞争力，劳工权益保护条款也是谈判的争议点。

此外，双方在间接征收的定义方面也存在较大分歧。美国坚持宽泛、开放的投资定义，在征收条款中规定了间接征收，^[34]而中国的BIT实践中并无此规定（只有中印BIT对间接征收做了规定）。中方担心这会引起有关投资东道国对环境、健康、安全等事项管理权的进一步辩论。

（三）中美BIT谈判的最新进展

近年来，中国入世红利消散殆尽，劳动力优势随着人口老龄化也在逐渐消失，环境问题日益严峻。2013年，中国经济下行趋势明显，经济态势疲软，对外出口尤其是对美出口大幅下滑。而同时，美国经济开始复苏，美国通过《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP）和《欧美自贸区协定》（TTIP）等谈判和安排，逐渐取得区域经济和世界经济整合的主导地位，中国的处境相当被动。为维持经济发展的良好态势和在国际贸易中的地位，中国迫切需要谋求双边、区域方面良好的协作关系。更重要的是，为对中国的一系列棘手痼疾（如国企改革、环保问题、产业政策及审批机制改革等）形成倒逼机制，中国亟须在国际合作中取得突破，改善自己的国际形象。

中美BIT谈判对美国也相当重要。中美经济贸易总额已达5000亿美元以上。据美中贸易全国委员会统计，2000年美国对中国大陆出口额为162.5亿美元，2011年增至1039亿美元，增长877亿美元，增幅高达5倍多。2012年美国对中国（包括港澳地区）出口总额达1484.5亿美元，占当年美国出口总额的9.6%。^[35]这对于奥巴马政府“出口倍增、就业率稳升”的计划都相当关键。而且，中美相互投资是避免许多暂时难以克服的分歧、减少贸易摩擦的好途径。因此两国对BIT谈判都抱有殷切的期望。

在2013年7月举行的中美战略经济对话（SED）中，中国同意以准入前国民待遇和负面清单为基础与美方进行投资协定实质性谈判。这意味着中方同意将国民待遇延伸至投资准入前阶段，在投资设立、取得、扩大等阶段给予外国投资者以不低于本国投资者的待遇。同时，中国对外资管理将从当前的“外商投资产业指导目录”全面转向“负面清单”模式，即对不允许外资进入的行业均以清单方式列明，除此之外，美国投资者均可以投资。

如果谈判获得成功，中国将有超过100个行业包括汽车制造、银行、化工和能源等，以前不许外资进入或严格限制投资规模的行业向美国投资者开放。同样，中国公司也会获得在美国市场类似的投资机会，将美方政治色彩过浓的“国家安全审查制度”纳入条约范畴。一旦美国主张的“市场主导”的合作关系得以确立，意味着中国将进一步推动行政审批制度改革，同时启动外资管理体制、金融体制、司法体制等多方面的改革。因此，对中国来说更重要的是，借此开放的契机推动内部机制改革。

（四）谈判对中国非排除措施条款的影响

中美BIT谈判是中国完善和提高非排除措施条款的难得契机。美国非排除措施条款中的允许事项及其含义将影响到中国。美国对“国家安全”的定义采取宽泛、开放的立场，但非排除措施条款中对此从法理视角的定义，有利于限制美国将许多政治因素塞入该允许事项，从而减少其对中方投资安全审查的随意性，有利于促进中方对美投资。美国是一个法律至上、法制健全的国度，有了较为明确的条约规定，任何安全审查中的不轨之举中国都可诉诸美国相对公平、享有极高权威的司法部门，从而摆脱现在中国投资动辄被无理拒绝、拖延的尴尬处境。中国非排除措施条款中也需要对某些允许事项采取如此的定义立场，以保障政府规制权的足够空间。非排除措施条款中规定国家安全因素，也能使投资准入审查有法可依、有章可循，摆脱原先因依据不明而备受质疑的境地。

非排除措施条款考虑金融安全、环境保护、劳工待遇、公共健康、公共道德、文化安全等因素，有利于中国提升非排除措施条款水准。中国BIT中非排除措施条款的内容相当单薄，内容仅仅涉及国家安全和公共利益等个别事项，只有中法BIT中非排除措施条款提及文化安全，相对于晚近BIT中高水准的非排除措施条款，中方此类条款显得相当残缺不全。中方恰好借中美BIT谈判，努力推进完善非排除措施条款，将以上事项也纳入中国非排除措施条款。从世界文明和可持续发展战略讲，非排除措施条款包含环境保护、劳工待遇、公共健康、公共道德、金融安全、文化安全等因素是世界投资条约发展的趋势，作为世界第二大经济体和有相当影响力的国家，中国不应在这方面过于滞后。