（一）中国BIT中的非排除措施条款梳理

笔者分析了从北大法宝数据库“中外条约”栏目中所能搜索到的176个中外BIT（包括重签、续签、修订的，也有部分单列的BIT议定书），其中含有明确的非排除措施条款的很少。有些条款中虽然还有“不得妨碍”“不影响”“不得阻止”等非排除措施条款特有的词眼，但多出现在国民待遇、最惠国待遇或征收等BIT传统条款中，不存在价值平衡问题，不能归入非排除措施条款内。经细心甄别，一共筛选出7个具有非排除措施条款的BIT，分别是：2003年与德国、2004年与芬兰、2005年与马达加斯加、2006年与印度、2007年与法国、2008年与哥伦比亚、2012年与加拿大签订的BIT。下面详述这些BIT中的非排除措施条款。

1.2003年重签的中德BIT议定书第3条有一种很奇怪的非排除措施条款，不是排除投资东道国采取与条约义务不符的措施，而是不排除现有不符措施的继续存在。该条具体规定：“中华人民共和国方面，第2条第3款^[26]和第3条第2款^[27]不适用于：（一）任何现存的在其境内维持的不符措施。（二）这种不符措施的持续。（三）任何对这种不符措施的修改，但修改不能增加措施的不符程度。中华人民共和国将采取所有适当的措施逐渐地撤除这些不符措施。”

这只是一种过渡时期的权益之策。此外，中德BIT议定书第4条第1款规定：“（一）第3条第2款所指的‘活动’尤其包括但不限于：一项投资的管理、维持、使用、享有和处分。‘待遇低于’尤其指：限制购买原材料或辅料、能源或燃料、生产设备或操作工具的不平等待遇及其他具有类似效果的措施。因公共安全和秩序、公众健康或道德而采取的措施，不应视为第三条中的‘待遇低于’。”

其中最后一句“因……不应视为”的表述具有典型的非排除措施条款性质。

2.2004年签署的中国—芬兰BIT议定书“关于第2条第3款和第3条的第2款和第3款”与以上中德BIT第3条的规定极为类似。除此之外，中芬BIT第3.5条、第3.6条首次出现了真正意义上的非排除措施条款。该条约第3条“投资待遇”规定：“……五、本协定不得解释为阻止缔约一方在战争、武装冲突或其他在国际关系紧急情况下为保护本国基本安全利益所采取的任何必要行动。六、除非缔约一方采取的措施构成一种武断或不公正的歧视，或一种变相的投资限制，本协定不得解释为阻止缔约方为维持公共秩序所采取的任何必要措施。”

此外，本条约还规定了资本控制、税收、信息安全方面的非排除措施条款：“第6条转移……二、缔约一方在国际收支平衡发生困难情况下，在公平、非歧视和善意的基础上可以采取管理措施，但应符合国际货币基金组织在此类情况下规定的时限和根据法律所获得的权力。第12条透明度……二、本协定不应要求缔约一方提供或公开任何机密或私人信息，包括与特定的投资者或投资有关的信息，披露该信息将妨碍法律的执行或与保护机密的法律相违背，或损害特定投资者的合法商业利益。”

3.2005年签订的中国—马达加斯加BIT第3条“公正与公平待遇”第2款规定：“公正和公平待遇在法律或事实上的障碍主要系指，但不限于：各种对生产和经营手段进行限制的不平等待遇，各种对产品在国内外销售进行限制的不平等待遇，以及其他具有类似效果的措施。而出于安全、公共秩序、卫生、道德和环境保护等原因采取的措施不应被视作障碍。”

该款最后一句提到了传统非排除措施条款中的绝大多数允许事项。

4.2006年11月签订、第二年生效的中印BIT有很明确的非排除措施条款。其第14条“例外”规定：“本协定不妨碍投资东道国缔约方正常、合理及非歧视地适用法律，采取保护其基本安全利益的措施或极端紧急状况下采取必要措施。”(www.daowen.com)

尽管很简单，只有含混的一句话，只涉及基本安全利益和极端紧急状态，但这是一条非常典型的非排除措施条款。

5.2007年中法BIT中有关于文化安全的非排除措施条款。该条约第4条“国民待遇和最惠国待遇”规定：“……本条规定不得解释为阻止任一缔约方在为保护和促进文化和语言的多样性的政策框架内，采取任何措施来规范外国公司的投资和这些公司活动的条件。”

6.2008年签订的中国—哥伦比亚BIT第12条专条规定了各种例外情形：“一、本协定的任何规定都不得被解释为阻止缔约方为维护公共秩序而采取或维持措施，其中包括保护国家重大安全利益的措施，该措施必须满足下列条件：（一）只有在社会的某一根本利益受到真正的和足够严重的威胁时才能够被实施；（二）不得以构成任意的歧视的方式实施；（注3）注3：为进一步明确，本条规定不得被解释为对第4条（征收和补偿）关于补偿的规定所设定的义务的例外；（三）不得构成对投资的变相限制；（四）与其所要达到的目的相称；（五）是必需的，并且仅在必须时采取和维持；且（六）通过透明的方式和根据相关的国内法律实施。为进一步明确，本条的任何规定不得被解释为限制仲裁庭在本例外被援引时对一事项进行评价的权力。”

该条规定了国家安全和公共利益例外情形，为了防止该种例外情形被滥用，对可能采取的措施进行了详细、严格的限制，规定了六个必备条件，并保留了国际仲裁庭进一步审查的权利，这一点在晚近BIT中难能可贵。同时，该条约中非排除措施条款还涉及金融、税收等事项，具体规定如下：“第13条金融部门的审慎措施尽管存在本协定的其他条款，但是本协定不阻止缔约方为审慎原因而采取与金融服务有关的措施（注4），包括为保护投资人、存款人、保单持有人或为维护金融系统的完整性和稳定性而采取的措施。当此类措施与本协定的条款不符时，其不得被用作规避缔约方在该条款下的承诺和义务的手段，特别是第4条（征收和补偿）和第6条（汇出）项下的义务。注4：“审慎原因”应被理解为包括维护商业金融机构或跨境金融服务提供者的安全、稳健、统一或金融责任。”“第14条税收措施……二、本协定的内容不影响缔约双方在任何税收协定下的权利和义务。当本协定的规定和任何税收协定不一致时，在不一致的范围内适用该税收协定的规定。”

在中国政府签订的BIT中，中哥BIT中的非排除措施条款相对来说是比较完善的。

7.2012年9月签订的中加BIT是目前所知的中国签订的最新BIT，其中有关非排除措施条款的规定也最为完善。中加BIT基本采用了2004年加拿大BIT范本的模式，对非排除措施条款采用“总分结合，以总为主”的格局。条约在第8条“例外”中规定了某些条款不适用的情形，在第33条“一般例外”中用7款内容详尽地规定了非排除措施条款的各种允许事项，在第34条“除外”中规定第15条和条约整个C部分不适用于附件D对第34条解释和补充的事例。此外，条约在其他相关条款也涉及了必要的非排除措施条款。由于以上对2004年加拿大BIT范本中的非排除措施条款已经有了较为详细的介绍，此处不再展开论述。

（二）中国BIT中的非排除措施条款分析

从以上梳理可以看出，中国BIT的非排除措施条款发展有一条很明晰的脉络，从2003年的中德BIT中非排除措施条款萌芽，到2008年的中哥BIT、2012年的中加BIT中非排除措施条款发展到较为成熟的阶段，其间非排除措施条款一直在曲折缓慢地发展，由最初20世纪的零星出现，到21世纪初具形式，并且逐渐涉及金融安全、环境保护、文化安全、税收安排等各个方面。但是令人遗憾的是，中哥BIT中这种较为完备的非排除措施条款并未在后来的BIT中得到很好的承袭，没有发展成为常态，仅仅是偶尔出现，这种局面急需改变。中国2011年新签订的2个BIT^[28]以及2009年、2010年中国签订的已公开的BIT中，笔者均未看到真正意义上的非排除措施条款的痕迹，这一反常现象令人担忧。笔者揣摩，可能是因为中国正迅速崛起为一个世界投资大国，加之美国次贷危机、欧洲债务危机给中国提供了很好的对外投资机遇，许多人认为，作为一个迅速成长的投资大国，应侧重于海外投资的保护，于是传统理论认为以投资东道国利益保护为价值追求的非排除措施条款就受到冷遇。

其实，这是一种极不正常的现象。首先，从中国吸引资金和对外投资的比例看，对外投资尽管增长迅猛，也只占利用外资的极小比例，即便传统理论认为非排除措施条款是纯投资东道国价值取向的，作为世界第二大外资利用国，中国也不应放弃非排除措施条款进一步提高完善的契机。其次，从前文分析看，一国BIT水平的提高是投资保护水平和投资东道国经济主权的双向兼顾和同时提高，不能搞短视、功利的区分对待，认为与发达国家签订BIT就应当采取保守的防御姿态，注重非排除措施条款，而与发展中国家签署BIT则应采取积极的进攻姿态，提高投资保护水平。实践证明，这种过于实用的理论实际是中看不中用的，^[29]因为现实中签约对方同样也在争取自身最大利益，这是一场艰难的双方博弈。再次，在能源储量丰富的国家投资，要想签订投资保护水平很高的BIT谈何容易！这些国家以丰富的战略能源作为实现其政治目标的工具，加之国际能源投资市场竞争异常激烈，它们根本不用担心吸引投资和能源销路问题。所以，拟定合情合理的非排除措施条款比严格的投资保护标准、损害赔偿条款更受欢迎。而通过条约宗旨和非排除措施条款的完美结合，恰好能达到保护中国海外能源投资的目的。