理论教育 多边投资条约中非排除措施条款的发展趋势分析

多边投资条约中非排除措施条款的发展趋势分析

时间:2023-06-13 理论教育 版权反馈
【摘要】:中国签署的多边投资协定只有《中国—东盟自贸区投资协议》和《中日韩投资保护协定》。这两个条约中的非排除措施条款规定较之中国签署的BIT中的相应条款要完善、全面。当非排除措施条款没有具体规定时,可依据条约序言中非排除措施条款的宗旨来进行判断。这些规定能够较为有效地避免非排除措施条款被滥用,尤其是在非排除措施条款适用的范围和事项日益扩大的情形下,防止其滥用是非常必要的。

多边投资条约中非排除措施条款的发展趋势分析

中国签署的多边投资协定只有《中国—东盟自贸区投资协议》和《中日韩投资保护协定》。这两个条约中的非排除措施条款规定较之中国签署的BIT中的相应条款要完善、全面。这一成果要及时总结、保持,并将其纳入中国将来的BIT范本中。

(一)注重非排除措施条款的体系性

协定除用几个条款集中规定非排除措施条款外,在其他相关条款中插入适当的非排除措施条款,并在条约序言中强调非排除措施条款,形成一个较为完整的非排除措施条款体系,有助于在调整能源投资问题中充分发挥系统功能。当非排除措施条款没有具体规定时,可依据条约序言中非排除措施条款的宗旨来进行判断。美中不足的是,这两个协定都没有相关的附件,没有对一些需要补充和厘清的问题,比如保护环境、公共健康的措施和间接征收的关系、间接征收的认定等,在附件中进一步明晰化。

(二)对某些事项规定趋于明确细致

这两个协定追随美式BIT的风格,对非排除措施条款规定尽量明确细致。比如《中国—东盟自贸区投资协议》第10条“转移和利润汇回”中,对缔约方采取资金阻止和延迟措施的情形、程序都做了详细的规定,其中适用的特殊情形规定多达8项,可谓相当精细。《中日韩投资保护协定》中关于金融安全事项,用第19条、第20条两条的篇幅规定了“临时安全措施”和“审慎措施”,同样对措施适用的情形、适用的程序、措施的种类都做了详尽的规定,避免因疏漏留下理解分歧,诱发投资争端。(www.daowen.com)

(三)严防条款的滥用

这两个协定在防止条款滥用方面要优于美式BIT。为了防止非排除措施条款被投资东道国用作规避条约义务、侵害投资者利益的合法工具,协定对每一个主要的非排除措施条款几乎都在条款前言或结尾规定:“××措施不得用作规避条约义务的手段。”或者用详尽的不完全列举式规定条款适用的情形或条件,规定多种该类措施的限制条件,适用情形消失时即行终止,并规定严格的事前告知制度和协商制度。比如《中日韩投资保护协定》第19条第2款长达6项的列举就是对投资东道国采取“临时安全措施”的限制。这些规定能够较为有效地避免非排除措施条款被滥用,尤其是在非排除措施条款适用的范围和事项日益扩大的情形下,防止其滥用是非常必要的。

两个协定的缺陷是对环保事项、劳工保护事项规定不足。《中国—东盟自贸区投资协议》没有涉及环保事项,《中日韩投资保护协定》只在第23条“环保措施”中规定“缔约方不得以降低环保标准、减损环保义务作为吸引外资的手段”这类劝诫性的内容,并未进一步规定条约不得排除投资东道国采取环保措施的权利。这可能与中国一贯消极的环保态度有关。两个条约对劳工保护事项均未做规定。

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