（一）美式BIT与德式BIT中非排除措施条款产生背景的比较

20世纪50年代中后期，前联邦德国经济发展较快，积累了大量的剩余资本，并开始对外进行投资。为保护其对外投资，前联邦德国早早地就开始签订投资条约。德国1959年最先将美国《友好通商航海条约》（FCN）中的例外条款引入与巴基斯坦签订的投资条约中来，成为世界上最早的非排除措施条款，该条约也是德国的第一个BIT。^[9]美国的首个BIT——1982年签署的美国—巴拿马BIT也包含了非排除措施条款。^[10]这两个投资条约中的非排除措施条款都相对简单，将非排除措施条款的解释、适用审查等事项交由仲裁庭在具体案件中处理。1959年的德国—巴基斯坦BIT由于年代过于久远，两个德国合并后该条约到期后可能未再续订或已经废止，笔者没有搜集到该条约中的非排除措施条款。1982年的美国—巴拿马BIT第10条为非排除措施条款，仅有两款，只涉及公共秩序、根本安全事项。当时的美、德两国都是主要的对外投资国，不愿意以非排除措施条款免除投资东道国的条约义务，订立简约粗疏的非排除措施条款，并将其适用交由具有强烈的保护私产理念的仲裁庭决定，对投资母国较为有利。

（二）美式BIT与德式BIT中非排除措施条款内容的比较

1.美式BIT内容的主要特点

和德式BIT相比，美式BIT数量更少。美式BIT的代表——美国BIT和加拿大BIT的数量都不多，根据UNCTAD网站公布的数据，前者有58个，后者仅有31个，远远少于德国的132个。^[11]还有资料显示，德国是世界上签订BIT数量最多的国家。^[12]这是由于美式BIT对投资的保护规格相当高，规定比较完善充实，很难为众多发展中国家所接受。而德式BIT规定粗疏简略，宣示意义大于实用意义，易为投资东道国所接受。

21世纪签署的美式BIT基本都含有非排除措施条款。较之德式BIT，美式BIT中的非排除措施条款内容更充实完善。美国2012年BIT范本中非排除措施条款采取集中规定和分散规定相结合的体例，以全面、详尽见长。除涉及传统的国家根本安全利益、公共利益、公共健康、国际和平等事项，还涉及环保、劳工保护、金融安全、文化安全、税收措施、信息公开事项等内容。对每一事项都做了较为详尽的规定，有些事项散布在密切相关的条约条款中。对环保事项、人权事项（劳工保护）以专门条款予以详细规定。2012年BIT范本第12条以7款规定环保事项，并在条约附件B第4条b款中，将环保事项与间接征收加以严格区分。

加拿大BIT也是美式BIT的代表。加拿大2004年BIT范本对环保事项除在集中规定非排除措施条款的第9条“保留和例外”、第10条“一般例外”中有规定外，还在第7条“履行要求”等其他条款中有所涉及。2012年签订的中加BIT中，非排除措施条款也比较完善。中加BIT基本采用了2004年加拿大BIT范本的模式，对非排除措施条款采用“总分结合，以总为主”的格局。条约的第8条“例外”中规定了某些条款不适用的情形，在第33条“一般例外”中用7款内容详尽地规定了非排除措施条款的各种允许事项，在第34条“除外”中规定第15条和条约整个C部分不适用于附件D对第34条解释和补充的事例。此外，条约在其他相关条款也涉及了必要的非排除措施条款。

2.德式BIT内容的主要特点(www.daowen.com)

与美式BIT的详尽精细相比，德式BIT最突出的特征就是简约开放。正是由于德式BIT比较切合发展中国家的实际，没有过多地限制其外资管辖权，所以对发展中国家颇具吸引力，德国是目前签署BITs最多的国家。德式BIT注重在原则问题上表明立场，争端主要倚重外交、政治途径解决。它的价值主要在其宣示意义，在投资争端的仲裁中却缺乏应有的操作性。中国、印度都是深受德式BIT影响的国家，在ICSID官网公布的720个受理案件中，涉及德国的仅有两起，^[13]涉及中国的仅有一起，^[14]印度至今未有案件涉诉。德国第一个BIT是1959年与巴基斯坦签订的，William W.Bruke-White和Andreas Von Staden认为：“几乎在德国随后签订的每个BIT中都能发现非排除措施条款。”^[15]

但是也有学者认为“德国含有非排除措施条款的BITs很少”^[16]，笔者同意这一观点。1995年7月签订的德印BIT中，非排除措施条款相当清晰，其第12条“禁止和限制”规定：“本协定的任何规定不得阻止任一缔约方在必要时采取禁止或限制措施以保护其基本安全利益，或防止动植物害虫或疾病的传播。”^[17]2008年德国BIT范本中非排除措施条款只有一句话，在第3条“国民和最惠国待遇”第2款第2项：“因公共安全和公共秩序而不得不采取的措施不得被认为违反本条最惠国待遇。”^[18]此条款涉及非排除措施条款中的公共安全和公共秩序事项。此外，2002年德国—斯里兰卡BIT议定书第2.b条、2008年德国—阿曼BIT第8条“其他规则和规定的适用”都是典型的非排除措施条款。

德国非排除措施条款为何如此简略，而且一以贯之，坚守该传统数十年？这与德意志民族的文化传统密不可分。德国人的严谨守规闻名于世，德国的法律非常完善细致，作为罗马法系代表的《德国民法典》诞生于1900年，共有2385条，至今有效，在成熟的民法理论的指导下法典的编撰非常成功。在德国人的血脉中，流淌着“规则必须信守”的基因。在此前提下，国内法高度成熟完善，政府和国民谨慎地恪守着规则，政府代表国民签订的条约更应该严守。按照他们的文化传统，条约义务不应轻易以例外排除。这种信念类似于中国儒家学说所尊奉的“一诺千金”。

有学者认为，德式BIT中非排除措施条款过于粗疏简略与其吸引外资和对外投资的结构和比例有关。德国或者是为了吸引外资，有意对豁免投资东道国赔偿义务的非排除措施条款一笔带过，或者是以对外投资为主的外向型经济，侧重于对其海外投资的保护而有意淡化对投资东道国权益的保护。其实这两种观点都是有问题的。德国自2010年以来的投资资金内外流向如表6-1所示。从中可以看出，德国总体上对外投资额高于吸引外资额，只有2011年、2012年两者的差距不是很大。美国和德国相比，投资情形恰恰相反，总体上是吸引外资额高于对外投资额（2013年、2014年、2017年三年例外），但德美两国投资资金流向有一个共同的特点，那就是对外投资和吸引外资差额都不是很大，两方面的资金流向基本持平。所以，单纯以倾向哪一方面的保护来解释非排除措施条款的有无和详略是不科学的。两个投资资本内外流向基本持平的国家的非排除措施条款刚开始都采取比较简约的模式，但美式BIT的非排除措施条款逐渐朝充实、翔实方向发展，德式BIT的非排除措施条款却一直坚守这一风格，这种发展路径只能从两国的文化传统、法律意识中去寻找原因。德意志民族严谨守规，认为以宽泛的非排除措施条款开脱投资东道国的责任不大适宜，所以其非排除措施条款内容简约，涉及事项较少。美利坚民族崇尚自由、公平、正义，认为保护特定情形下投资东道国的规制权符合价值位阶理念，但投资东道国规制权的行使必须受到条约的约束，以防权利滥用，因此美式BIT中非排除措施条款趋于详尽和细化。

表6-1　德国、美国投资资金内外流向对照一览表（单位：百万美元）

注：依据联合国贸发会（UNCTAD）网站有关数据整理