能源投资争端中据以裁定的投资条约中有非排除措施条款，但是由于种种原因，仲裁庭在非排除措施条款解释中，适用了其他国际法规则或国际习惯法危急情形或必要性理论，或者直接绕开非排除措施条款而直接适用其他国际法规则或国际习惯法。这就会引致广泛的争议或者裁定的被撤销。

（一）《国家对国际不法行为的责任条款草案》第25条^[88]的援引

如果相关BIT中没有非排除措施条款，投资东道国很可能援引《国家对国际不法行为的责任条款草案》（本节内称《草案》）第25条来抗辩；或者在有非排除措施条款的BIT中，仲裁庭可能援引《草案》第25条来解释非排除措施条款适用的必要性。但是这可能引发一系列的质疑，因为《草案》第25条与非排除措施条款还是有着较大的差异。

《草案》和BIT是两个毫无关联的条约，前者属于国际公法范畴，调整国与国之间的关系；后者是对国际公法体系的突破，属于国际经济法范畴，由投资母国和投资东道国签订，调整投资东道国和外国投资者之间的关系。除了缔约方和适用法域外，二者在宗旨、适用对象上存在差异。

1.自然属性方面的差异

《草案》第25条的“必要性”是指国家采取的行为或措施与其应承担的国际义务不符，但因其满足该条“必要性”而获得正当性。“必要性”的功能是一种对于违反国际义务的国家责任的积极抗辩。

《草案》第25条现代意义上的“必要性”不再是关于国家行为和措施的“集合范畴”。国际法委员会认为，该条中符合“必要性”的措施包括：（1）使用武力及由此引起的事故；（2）对商业行为的暂时禁止或限制；（3）延迟支付或承担货币义务。依国际法委员会的观点，国家的实践和司法决定支持“必要性”理论以使其保护国家利益、国家安全、保护环境、应对紧急状态而违反国际义务的行为获得正当性。^[89]

而非排除措施条款一般只是列举BIT不应排除的事项，并不详细规定应当援引和不得援引的条件。如1991年的美阿BIT第11条列举了三项BIT不能排除的对象，^[90]并未阐明可采用的措施，也未载明该条的适用会使BIT实体义务中止。缔约双方的措施只能限于这三种目的（维护公共秩序、维护和恢复国际和平与安全及保护基本安全利益），而且缔约方对这三类对象可采用的措施要窄于《草案》第25条（仅相当于上述三层含义的后两层）。^[91]这一特性使得《草案》第25条宽泛可使用措施难以解释非排除措施条款允许事项的可采取措施。^[92]如果美阿双方有意要使非排除措施条款适用范围扩张到《草案》第25条的程度，就该在条约中有明确的规定。

2.适用条件方面的差异

《草案》第25.1条设立了两个适用条件：（1）该行为是该国保护基本利益，对抗某项严重迫切危险的唯一办法；（2）该行为并不严重损害作为所负义务对象的一国或数国或整个国际社会的基本利益。针对第一个条件，国际法委员会认为，“基本利益”的范围取决于具体环境，不能事先决定。它可以延伸至国家和民众的特殊利益，甚至整个国际社会的利益。但第25条适用的条件必须是这些利益受到了紧迫严重的损害或威胁，而且该危害必须是客观的、现实的，而非可能的。前一条件中的“办法”不宜局限于单边行为，也应包括该国与他国或国际组织配合采取的行为。对后一个条件，国际法委员会强调：“无论是行为国还是仲裁庭的评估利益，无论是个人利益还是集体利益，此处的‘利益’，必须超过任何其他考虑。”^[93]该条件强调国家的必要措施必须服务于更高的利益。这两个条件之间用“而且”连接，表示两个条件要同时具备。这就为国家以“危急情况”摆脱其国际责任的企图设置了严格的限制条件。除了这两个积极条件外，该条第二款还有两个消极条件：一是有关国际义务排除援引危急情况的可能性；二是该国促成了该危急情况。《草案》的宗旨很明确，就是要将例外情况限定在一个极窄的范围内，以避免行为国动辄以“必要性例外”开脱责任，防止“必要性无法律”的传统再现。《草案》第26条对该例外做出更进一步的限定：“违反一般国际法某一强制性义务的一国，不得以本章中的任何规定作为解除其任何行为之不法性的理由。”即：行为国如果先前的行为已经违法，则丧失了援引第25条的资格，并且第27条明文规定，援引解除行为不法性的情况不妨碍对行为所致损害的赔偿。实际上只是使行为取得道义上的正当性，免受国际社会的谴责和制裁。

相反，BIT中的非排除措施条款没有这么多严格的限制条件。只要求特定的情形下，国家有行使规制权的必要，比如维护公共秩序、保护环境，并不一定要有“危急情况”。非排除措施条款的适用条件由条款本身结合案例形成，一般有遵循公平公正原则及非歧视原则、符合程序正当和比例原则，措施具有必要性和合理性。当然，投资东道国的行为还应能归属于非排除措施条款明确规定的允许事项。

很显然，和非排除措施条款相比，《草案》第25条的适用条件相当严格，如果以第25条的适用条件来衡量非排除措施条款适用的必要性、合法性，显然有失妥当。

3.适用后果及补偿措施的差异

如上所述，《草案》第25条只是排除行为不法性的一个基础。国际法委员会进一步阐明：“只有在这些例外情形下，一国方可采取必要措施保护基本利益免受重大、紧迫的危害，暂停履行其他较为次要和不太紧迫的非强制性国际义务。”^[94]从这一意义上讲，第25条是一种暂时的效力，是争议利益与其他利益在特定时期相比较的结果。正是按照这一思路，第27条明确规定，援引第25条排除行为不法性并不妨碍行为所致“物质损失”的赔偿，^[95]而且例外情形一消失，必须马上恢复国际义务的履行。

而非排除措施条款仅仅规定BIT不得排除缔约方采取某类措施的权利，一般不规定此类措施所导致的后果。学界对非排除措施条款适用的法律后果争议很大，下一节将详细讨论。特殊情形过后，采取行动的缔约方是否应当停止行为、撤销措施、恢复原状，则要具体案件具体分析：若是危机应对式措施，必然需要；若是持久性的公益规制，如劳工保护、环境保护，则不需要。多数ICSID仲裁庭认为非排除措施条款的适用会排除BIT的实体义务，典型的如Continental案，但这一解释也备受质疑。反对者称，如果美阿双方需要这样的非排除措施条款适用结果，就会在条约条文、议定书等处明确规定。而无论是美阿BIT签订前的准备资料及其他相关资料，还是签订后的实践事实，均难以找到确切证据支持或证明非排除措施条款适用的效力是排除缔约国行为的违反条约性，免除其实体义务。笔者认为，条款本身对其适用效力未做规定，原因可能很多，比如争议很大，留给仲裁庭解释或留待其后补充协商，但不一定就能说明缔约方反对排除非排除措施条款适用后行为方的条约义务。

反对者还提到，美阿BIT第10条规定：“本条约不得减损……（2）国际法律义务；（3）双方承认的义务，包括投资协定或者投资管理机构承诺的义务。”认为这一规定更进一步防止缔约方的任何承诺超脱BIT义务。但是，该条最后一行的附加条件却被有意或无意地忽略了：“这些义务赋予外国投资或相关行为相同情形下比本条约更优厚的待遇。”而且按照国际惯例，非排除措施条款是具有超脱BIT规定的功能的，因为多数非排除措施条款的用语都是“本条约（协定）的任何规定均不得……”（any/none of this treaty/agreement shall［not］preclude...），否则，非排除措施条款就会与BIT中的很多条款，诸如保护伞条款、稳定条款等发生适用冲突。而且随着非排除措施条款理论的进一步研究和发展，越来越多的人支持非排除措施条款适用免除投资东道国责任的观点，该观点也得到了越来越多的裁定支持。

综上所述，《草案》第25条与非排除措施条款在适用后果方面差异很大。前者的适用只是免除行为国国际法层面上的可责难性和国际制裁的可能，而不免除其物质赔偿义务，且危急情况消失后，行为国得恢复相应义务的履行，不得再维持应急措施。后者的适用效力尽管争议很大，但随着研究的深入，越来越多的观点支持非排除措施条款的适用即可免除投资东道国赔偿义务，该观点也得到了绝大多数裁定的支持。至于特殊情形消失以后，投资东道国是否必须撤销所采取的措施则要具体案件具体分析，因为非排除措施条款适用，有的不需要特殊情形，有的虽需要有特殊情形，但所采取的行为应当是长期性的，比如环保事项、公共健康事项，而危机应对性措施在危机过后即应停止。所以《草案》第25条的抗辩效果要窄一些，且不能免除赔偿义务，不能等同于非排除措施条款。但是也不能说后者的抗辩效力绝对强于前者，在紧急情形的抗辩中，前者的适用概率要大于后者。另外，不宜用《草案》第25条适用的条件和适用的法律效果来代替非排除措施条款的相应因素。

（二）《GATT1994》第20条的援引

如果投资争议所依据的BIT中没有非排除措施条款，投资东道国也可能援引《GATT1994》第20条来抗辩。在BIT中有非排除措施条款时，仲裁庭在非排除措施条款的解释中也可能援引《GATT1947》第20条，比如Continental案仲裁庭首先适用《草案》第25条必要性理论顺利适用了非排除措施条款，然后援引《GATT1947》第20条来解释非排除措施条款的适用效力，从而为投资东道国阿根廷开脱了实体义务。这样的解释方法引致广泛质疑。上文分析了仲裁庭援引《草案》第25条的欠妥性，下面继续从国际仲裁实务角度分析《GATT1994》第20条适用的法律效力代替非排除措施条款适用的法律效力是否具备适当性、合理性，是否有条约法及相应法理基础。

Continental案仲裁庭认为，因非排除措施条款源于美国的《友好通商航海条约》（FCN条约），而FCN条约类似条款都反应在GATT第20条中，所以用该条来解释非排除措施条款。Continental案主要依靠韩国牛肉案WTO上诉机构的裁决报告，推导出非排除措施条款“必要性”较低的门槛。依靠WTO案例来解释非排除措施条款是以往ICSID仲裁史上所没有过的。Continental仲裁庭强调的非排除措施条款和GATT第20条的渊源关系，难以在美阿BIT及其筹备资料中得以印证。^[96]GATT第20条有标题和前言，一共有10条内容，在这些内容中找不到一丝非排除措施条款用语上的影子。非排除措施条款中的“本条约不得阻止……”与GATT第20条“本协定的规定不得解释为禁止缔约方采用或加强以下措施……”在内涵和外延上没有等同之处，“不排除”在概念上不能等同或相似于“不能理解为阻止”。

一方面，两层结构的GATT第20条的前言和第10条列举内容在美阿非排除措施条款中都没有重现。这种语境上联结的缺失缘于两个法域不同的制度设计和动机。GATT要求成员国遵守多边谈判中形成的国际贸易规则，其成员国只能援引GATT第20条，在极窄的情形和严格的条件下采取与GATT不符的措施。一旦成员方的措施被认为违反GATT，则依据GATT第22条、第23条规定的争端解决程序处理。从这些规定可以看出，GATT旨在补偿损失和恢复秩序，重新设置争议措施。

另一方面，BIT缔约方旨在“维护一种稳定的投资框架和构建高效的经济资源利用机制”。^[97]在直接征收和间接征收或国有化事件中，规定“及时、充分、有效”赔偿原则，没有像GATT那样规定去除成员方的措施。赔偿成为实现公平正义的有效手段和衡量保护水准的标杆。

很清楚，BIT的结构、目标、宗旨及政策动力与GATT大不相同，一句话的美阿非排除措施条款与两层结构的GATT第20条在语境上也有差异。第20条中的“必要”一词有具体的目标和细致的条款加以限定和明确化，这些内容与美阿BIT第11条无相似之处，倒是BIT第11条有关“维持公共秩序”或“基本安全利益”的规定与GATT第21条的“安全例外”有些相似。^[98]即便如此，GATT第21条的上下文表述及严格的适用条件依然和BIT第11条有着较大的差别。第21条中为保护“基本安全利益而采取的必要措施”具有两款限制，而简短的BIT第11条中却没有类似限制。

最后，Continental案仲裁庭为了降低美阿非排除措施条款中“必要性”的门槛和扩大“基本安全利益”的适用范围，未对WTO上诉机构适用GATT第20条的相关案例进行法理审查就草率引用，造成了非排除措施条款的不当解释。尤其是，仲裁庭从韩国牛肉案裁决中引入段落作为解释非排除措施条款中“必要措施”的权威依据。但是如果整段照搬韩国牛肉案决定，就不可避免地使非排除措施条款“必要性”的解释依赖于GATT第20条，难以避免大量GATT第20条的价值判断涌入非排除措施条款。

诚如以上分析，GATT第20条和非排除措施条款在结构、语境和政策动力方面无相容性，将非排除措施条款中的必要措施和GATT第20条中的“必要性”相混同，法理上欠妥。仲裁庭没有引用任何美阿BIT的筹备资料、事前的实践以及事后的协定来印证GATT第20条是解释美阿非排除措施条款的权威依据。因此，Continental案这种别致的非排除措施条款解释方法不宜视为国际投资法发展的经典案例。如果这样的先例被其他仲裁庭所效仿，其所存在的概念和方法问题很有可能引起非排除措施条款解释的灾难。随着越来越多的双边、多边投资条约均规定了非排除措施条款，仲裁庭如果不能使非排除措施条款的解释方法正当化，会使ICSID的权威性受到挑战，使仲裁结果更缺乏预期性和稳定性。如果遵循Continental案仲裁庭的解释实践，条约条文本身的重要规定将有可能被来自于第三方的观点和政策所否定。条约上下文会被轻率地用来配合选定的来自任何法域的法律标准，只要仲裁庭认为其与讨论的条约实体内容相关。总之，这一解释实践会侵蚀《维也纳公约》构建的独立的条约解释体系。

（三）绕开非排除措施条款裁定的效力

在有非排除措施条款的BIT中，仲裁庭在裁定时，往往借非排除措施条款解释的名义，绕开BIT中的非排除措施条款，适用了其他国际法规则或国际习惯法。比如以上仲裁庭对《草案》第25条和《GATT1947》第20条的援引。当然，如果在非排除措施条款解释中穷尽了条约上下文资源、条约签署时的相关背景和资料以及缔约国的惯常实践，是可以援引这些规则的。问题是，如果在没有做扎实、细致的工作，没有穷尽上述条约内资源的情况下，就仓促地以非排除措施条款解释的名义导致适用条约外规则，从而实际上达到了绕开BIT中非排除措施条款的目的，这样的裁定是应该被撤销掉的，比如森普拉能源公司撤销案。

2010年6月29日，ICSID撤销委员会撤销了森普拉能源公司按仲裁庭做出的阿根廷向森普拉公司赔偿1.28亿美元的仲裁裁决。^[99]该案中，撤销委员会对投资双方一直争议的焦点问题——非排除措施条款是否属于自我判断性条款并未进行判断，而以美阿BIT中非排除措施条款没有得到适用，从而仲裁庭明显以越权为由，撤销了原仲裁庭的裁定。此撤销案例必然对ICSID以后的裁定产生深远的影响，如果有解释导致了作为裁定依据的BIT中的非排除措施条款被绕开，则该裁定可能面临被撤销的命运。

【注释】

[1]William W.Bruke-White，Andreas Von Staden.Investment Protection in Extraordinary Times：The Interpretation and Application of Non-preclude Measures Provisions in Bilateral Investment Treaties［J］.Virginia Journal of International Law，Vol.48，No.2，2008：12.

[2]广义的国际法包括国际公法、国际私法和国际经济法，与其相对应的法律部门是国内法；狭义的国际法仅指国际公法，与其相对应的法律部门是国际私法。

[3]参见加拿大2004年BIT范本第10条、第11条；美国2012年BIT范本序言第5款、第12条、附件B的b条。

[4]当然在某些特殊的情形下，外国投资者有可能处于明显的强势地位。比如在有关烟草及能源事项的诉讼中，经济强大的烟草、能源跨国公司可能比小的投资地国要强势。

[5]陈安.国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践［M］.上海：复旦大学出版社，2007：361-366.

[6]童晓光，赵林，汪如郎.对中国石油对外依存度问题的思考［J］.经济与管理研究，2009，1：61.

[7]参见：http：//www.data.ac.cn/zrzy/ntDJ01.asp.2013年3月17日最后访问。

[8]参见：《中国一年的石油消耗量》，http：//wenwen.soso.com/z/q383172140.htm.2013年3月17日最后访问。

[9]参见：https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1594530327264917401＆wfr=spider＆for=pc.2018年12月18日最后访问。

[10]矫梅艳，鲁玺.全球能源格局中的中国能源形势与挑战［J］.风能，2014（6）：53-55.

[11]参见：《2018中国统计年鉴》，http：//www.stats.gov.cn/tjsj/ndsj/.2018年10月9日最后访问。

[12]参见：http：//news.xinhuanet.com/fortune/20111-02/26/c_121124849.htm.2013年3月16日访问。

[13]目前中国石油储备基地建设共有三期：首期四个战略石油储备基地（分别位于宁波镇海，舟山岱山，青岛黄岛和大连）于2008年建成并投入使用，总储量约一亿桶；二期建设已于2008年底动工，2011年陆续竣工，总储量为1.69亿桶；第三期建设还在规划中，预期储油量为4.4亿桶。参见：林伯强.中国能源思危［M］.北京：科学出版社，2012：91.

[14]参见：http：//oil.in-en.com/html/oil-09500950381675071.html.2013年3月18日访问。

[15]管清友.石油的逻辑——国际油价波动机制与中国能源安全［M］.北京：清华大学出版社，2010：2.

[16]《中国四分之一国土现雾霾约6亿国人受影响》，参见：http：//news.qq.com/a/20130712/007408.htm？qq=0＆ADUIN=1437981184＆ADSESSION=1373591715＆ADTAG=CLIENT.2013年8月17日最后访问。

[17]Map of Climate and Energy.See：http：//www.iea.org/publications.Last visit on Aug.17th，2013.

[18]《自然》在其“气候变化”栏目发表了全球气候变化研究领域最具权威的学术机构——英国丁铎尔气候变化研究中心的“全球碳计划”2012年的研究成果。参见：《2012全球碳计划报告》，http：//finance.chinanews.com/life/2012/12-03/4378114.shtml.2013年8月18日访问。

[19]李锋，张震.中国能源中长期发展战略研究［M］.北京：科学出版社，2011：121.

[20]2014—2018年，中国煤炭消费量仅在2017年有轻微反弹。参见：《2018年全球及中国煤炭行业产量及能源结构分析》，http：//www.chyxx.com/industry/201805/640925.html.2018年12月24日最后访问。

[21]王丽丽.2018年全国煤炭消费量将减少3000万吨左右［N］.中国煤炭报，2018，5（31）：4.

[22]中国能源部.中国能源发展报告2011［M］.北京：经济科学出版社，2011：51.

[23]这是余胜海在《能源战争》一书中所持的观点。而一书中则认为，中国铀资源的开发、储备、加工规划严密，技术成熟。当今有些国家有着丰富的铀资源和成熟的开采技术，已经形成了一定规模的国际市场。我国在经济、有利的条件下要充分利用国外的铀资源（参见：李锋，张震.中国能源中长期发展战略研究［M］.北京：科学出版社，2011：107）。鉴于后者是由中国工程院牵头的国家重大项目研究组成果，应该较前者可信。

[24]余胜海.能源战争［M］.北京：北京大学出版社，2012：194-200.

[25]赵健.世界能源战略与能源外交·中国卷［M］.北京：知识产权出版社，2011：61.

[26]赵健.世界能源战略与能源外交·中国卷［M］.北京：知识产权出版社，2011：62.

[27]赵健.世界能源战略与能源外交·中国卷［M］.北京：知识产权出版社，2011：62.

[28]几十年来，中国恪守“搁置主权”的承诺，保持最大的克制，但越南、菲律宾等国却在大肆掠夺南海资源。

[29]即资源国以资源出资，外国公司负责勘探并承担风险，收回成本后，双方按比例分成。

[30]孔军.中美同意尽快进入双边投资保护协定的实质性谈判.［EB/OL］.［2013-08-27］.http：//finance.qq.com/a/20130712/001545.htm？pgv_ref=aio2012＆ptlang=2052。

[31]冯正强，冯佳佳.我国可再生能源国际合作机制研究［J］.中国科技论坛，2013（3）：151.

[32]中方合作方一般都是政府、国有企业或有浓厚政府背景的企业，所以此种情形下投资合同争端的仲裁，中外方投资者仍然可以以中国政府为被申请人。

[33]﹝美﹞保罗·罗伯特.石油恐慌［M］.吴文忠，译.北京：中信出版社，2009：3.

[34]2013年第一季度中国对外投资报告［R］.中国社会科学院世界经济与政治研究所国际投资研究室，2013：5.［2013-05-22］http：//www.iwep.org.cn/upload/2013/03/d20130327145530252.pdf

[35]张 薇，陈 亦亭.谁 为中国 投资 说 媒？［EB/OL］.［2014-01-07］.http：//www.vqtvh.net/newyork/140107/page_3.html

[36]尹一杰.高出低入：中资石油公司4000亿海外投资收益图谱受管理制度及国际投资环境等因素影响，三大石油公司2/3海外投资项目亏损［N］.21世纪经济报，2011，7（19）：18.(www.daowen.com)

[37]2010年度中国对外直接投资统计公报，2010年9月6日商务部、国家统计局、国家外汇管理局在第十五届中国国际投资贸易洽谈会新闻发布会上联合发布，第5页。参见：http：//wenku.baidu.com/view/2e84a509bb68a98271fefa79.html.2013年3月18日最后访问。

[38]Chinese Foothold in Central Asia through Energy Cooperation［N/OL］.New York Times（2013-09-27）［.2013-09-29］.http：//twebmail.mail.126.com/js5/main.jsp？sid=NACXgnWWcWIQmEMrVBWWyjWShXWmfetc#module=read.

[39]参见：《中石油承建土库曼斯坦南约洛坦年项目纪实》，http：//www.boraid.com/company_news/news_read.asp？id=148226.2013年9月28日访问。

[40]Wolfgang Peter.Arbitration and Renegotiation of International Investment Agreements：A Study with Particular Reference to Means of Conflict Avoidance under Nature Resource Investment Agreement［M］.Martinus Nijhoff Publisher，1986：6.

[41]Zha Daojiong.China’s Energy Security：Domestic and International Issues［J］.Survival：Global Politics and Strategy.Vol.48，No.1，2006：182.

[42]余胜海.能源战争［M］.北京：北京大学出版社，2012：145.

[43]尹一杰.高出低入：中资石油公司4000亿海外投资收益图谱受管理制度及国际投资环境等因素影响，三大石油公司2/3海外投资项目亏损［N］.21世纪经济报，2011，7（19）：18.

[44]央企受国家政策扶持的力度相当大。出于能源战略考虑，国家要保证中石油、中石化、中海油的盈利能力。据新京报报道，“三桶油”2013年上半年净利润1293亿美元，日均利润7.1亿美元。参见：赵嘉妮“.三桶油”上半年净利1293亿 日均净利7.1亿［N］.新京报，2013，8（26）：4.

[45]管清友.石油的逻辑——国际油价波动机制与中国能源安全［M］.北京：清华大学出版社，2010：7.

[46]这五位高管是：蒋洁敏、王永春、李华林、冉新权、王道富。参见：http：//caixin.miniopen.qq.com/a/20130830/000001.htm？pgv_ref=aio2012＆ptlang=2052.2013年8月27日访问。

[47]徐沛宇.中石油系统又有5名高管被带走包括副总裁孙龙德［N］.第一财经日报，2013，9（9）：6.

[48]张春旭“.石油系窝案”背后的国企海外贪腐版图［EB/OL］［.2013-09-03］.http：//view.news.qq.com/intouchtoday/index.htm？2539＆pgv_ref=aio2012＆ptlang=2052

[49]张德笔“.民企不愿做石油”不怪垄断？［EB/OL］［2013-8-30］.http：//view.news.qq.com/intouchtoday/index.htm？2542＆pgv_ref=aio2012＆ptlang=2052。

[50]余胜海.能源战争［M］.北京：北京大学出版社，2012：74.

[51]美国由于油页岩革命、技术更新、新型能源开发，对石油的依存度一度下降，对中东的石油依赖度曾大幅下降（参见：《美对中东石油依赖度大幅下降，从邻国进口量大增》，http：//www.chinanews.com/gj/2012/05-29/3924122.shtml.2013年3月18日最后访问），但2013年来对中东石油依赖度又大幅攀升（参见：《美国对中东石油依赖度上升》，http：//news.xinhuanet.com/2013-02/27/c_124392935.htm.2013年3月18日最后访问）。

[52]参见：http：//data.iea.org/ieastore/default.asp.2013年3月18日最后访问。

[53]王冰凝.产能压力：中海油边增产边漏油［N］.华夏时报，2011，10（21）.

[54]参见：《中石油阿富汗油田项目暂停中亚石油管道遇阻》，http：//finance.qq.com/a/20130823/001259.htm？pgvref=aio2012＆ptlang=2052.2013年8月25日访问。

[55]参见：http：//roll.sohu.com/20120206/n333835991.shtml.2012年10月3日最后访问。

[56]参见：《委内瑞拉对石油征收高额税》，http：//www.chinatax.gov.cn/n8136506/n8136608/n11880526/11884936.html.2013年5月23日最后访问。

[57]无论中国国内能源合作投资，还是海外能源投资，均可能发生能源投资争端，也都存在着争端解决途径的选择问题。但由于能源投资争端一般都是由能源投资者发起仲裁或诉讼，而它们又与投资母国有着非常密切的联系，所以将该问题放到“非排除措施条款对中国海外能源投资的间接保护”中阐述。

[58]复旦大学梁咏博士，在其两部投资安全的专著中强调投资争端解决的政治途径和外交保护手段。参见：梁咏.中国投资者海外投资法律保障与风险防范［M］.北京：法律出版社，2010：331；梁咏.双边投资条约与中国能源投资安全［M］.复旦大学出版社，2012：32.

[59]参见：http：//ita.law.uvic.ca/alphabetical_list_resp_content.htm#ac.2013年2月7日最后访问。

[60]参见最高人民法院关于执行我国加入的《承认与执行外国仲裁裁决公约》的通知，法（经）发〔1987〕5号。

[61]统计时不一定严格死扣词眼，有少数意思极为相似，但用词不一致的也统计在内；还有些具有非排除措施条款性质的语词如“不得要求”（shall not require）、“不得影响”（shall not affect）“不一致”（Non-conforming）等，因次数较少，限于篇幅，没有统计在内。

[62]该范本第16条“不减损义务”规定：“本条约不得减损缔约方依照其他条约赋予投资者或本条约生效后的投资下列比本条约更优惠的待遇……”第20条“金融安全”第一款规定：“不管条约的其他条款作何规定，本条约不得阻止缔约方出于审慎监管原则采取或维持金融安全措施，以保护其投资者、储户、股权持有者的利益。”该条第二款a项中规定：“本款规定不影响缔约方第7条（转移）、第8条（履行要求）项下的义务。”

[63]2012年美国BIT范本Section A，Article 1：“disputing parties”means the claimant and the respondent；“disputing party”means either the claimant or the respondent.2004年加拿大BIT范本：Section A Definitions，Article 1 Definitions：disputing Party means a Party against which a claim is made under Section C；disputing party means the disputing investor or the disputing Party.

[64]韩秀丽.双边投资协定中的自裁决条款研究——由“森普拉能源公司撤销案”引发的思考［J］.法商研究，2011（2）：19.

[65]参见：http：//news.xinhuanet.com/world/2012-12/20/c_124122865.htm.2013年5月22日最后访问。

[66]张旭东.研究报告：2030年新能源投资将达6300亿美元［EB/OL］［.2013-6-22］.http：//www.yicai.com/news/2013/05/2706594.html.

[67]参见：http：//money.163.com/13/0417/08/8SLCDSRJ00253B0-H.html.2013年5月22日最后访问。

[68]2013年第一季度中国对外投资报告［R］.中国社会科学院世界经济与政治研究所国际投资研究室，2013：5.［2013-05-22］.http：//www.iwep.org.cn/upload/2013/03/d20130327145530252.pdf。

[69]Peter D.Cameron.International Energy Investment Law：The Pursuit of Stability.Oxford：Oxford University Press.2010：68.

[70]United Nations Conference on Trade and Development.State Contracts：UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements（New York＆Geneva：United Nations，2004）［EB/OL］.［2012-02-13］.http：//www.unctad.org/en/docs/iteiit200411_en.pdf.

[71]Kuwait v.American Independent Oil Company.Final Award dated 24 Mar.1982，p5.See：http：//www.biicl.org/files/3938_1982_kuwait_v_aminoil.pdf.Last visit on Dec.29，2013.

[72]Andrea Shemberg.Stabilization and Human Rights，A research project conducted for IFC and the United Nations Special Representative to the Secretary General on Business and Human Rights［EB/OL］.（2008-03-11）［2012-07-12］.http：//www.ifc.org/ifcext/enviro.nsf/AttachmentsByTitle/p_StabilizationClausesandHumanRights/$FILE/Stabilization+Paper.pdf.

[73]Marie-Claire Cordonier Segger，Markus W.Gehring，Andrew Newcombe.Sustainable Development in World Investment Law［M］.Kluwer Law International BV，2011：336.

[74]The secretariat of ICSID.The ICSID Caseload-Statistics（Issue 2018-2），Pp.12.See：https：//icsid.worldbank.org/en/Pages/resources/ICSID-Caseload-Statistics.aspx.Last visit on 10 th，Dec.2018.

[75]KlÖckner v.Republic of Cameroon.ICISD Case No.ARB/81/2.Award dated on 21 Oct.1981，para.104.

[76]CMS GAS Transmission Company v.The Argentine Republic.ICSID Case No.ARB/01/08.Award dated on 12 May 2005，para.151.

[77]Duke Energy International Peru Investments No.1，Ltd.v.Republic of Peru.ICISD Case No.ARB/05/08.Award dated on 18 Aug.2008，para.224-228.

[78]张正怡.国际能源投资争端的稳定条款研究［C］//2012年中国国际经济法学会年会暨学术研讨会论文集（上册），2012：766.

[79]Peter D.Cameron.International Energy Investment Law：The Pursuit of Stability.Oxford：Oxford University Press，2010：68.

[80]OECD Working Papers on International Investment.Interpretation of the Umbrella Clause in Investment Agreements Number 2006/3，Oct.See：2006.http：//www.oecd.org/dataoecd/3/20/37579220.pdf.Last visit on Aug.28，2012.

[81]Lars Albath.Trade and Energy：Investment in the Gas and Electricity Sectors.Cameron May（2004），p28.

[82]Marie-Claire Cordonier Segger，Markus W.Gehring，Andrew Newcombe.Sustainable Development in World Investment Law［M］.Kluwer Law International BV，2011：341-342.

[83]参见：http：//italaw.com/investment-treaties.2013年3月20日最后访问。

[84]参见：http：//www.ustr.gov/about-us/press-office/fact-sheets/2012/april/model-bilateral-investmenttreaty.2012年11月24日最后访问。

[85]参见：http：//www.unctadxi.org/templates/DocSearch.aspx？id=779.2013年2月15日最后访问。

[86]该款原文为：Not with standing paragraph 4，if an investor of a Party，in the situations referred to in paragraph 4，suffers a loss in the territory of the other Party resulting from：（a）requisitioning of its covered investment or part thereof by the latter’s forces or authorities；or（b）destruction of its covered investment or part thereof by the latter’s forces or authorities，which was not required by the necessity of the situation，the latter Party shall provide the investor restitution，compensation，or both，as appropriate，for such loss.Any compensation shall be prompt，adequate，and effective in accordance with Article 6［Expropriation and Compensation］（2）through（4），mutatis mutandis.

[87]See：https：//icsid.worldbank.org/en/Pages/Resources/Bilateral-Investment-Treaties-Database.aspx#a4.Last visit on 25th.Dec.2018.

[88]该条规定：“危急情况1.一国不得援引危急情况作为理由解除不遵守该国某项国际义务的行为的不法性，除非：（a）该行为是该国保护基本利益，对抗某项严重迫切危险的唯一办法；而且（b）该行为并不严重损害作为所负义务对象的一国或数国或整个国际社会的基本利益。2.一国不得在以下情况下援引危急情况作为解除其行为不法性的理由：（a）有关国际义务排除援引危急情况的可能性；或（b）该国促成了该危急情况。”

[89]International Law Commission.Commentaries on Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts.2001，p80-84.

[90]美阿BIT第11条规定：“本条约不得阻止缔约方采取必要措施以维护其公共秩序，履行其维护和恢复国际和平与安全的义务，或保护其基本安全利益。”

[91]这里要区别“必要性”（即关联性要求）和可适用性措施两个不同的概念。《草案》第25条对措施合规性要求比非排除措施条款严格，多了一个“唯一办法”的要求。

[92]William将非排除措施条款分成三部分：关联要求、范围和适用对象。See：William W.Burke-White，Andreas von Staden.Investment Protection in Extraordinary Times：The Interpretation and Application of Non-precluded Measures Provisions in Bilateral Investment Treaties［J］.Virginia Journal of International Law，Winter 2008：18.

[93]International Law Commission.Commentaries on Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts.2001，p84.

[94]International Law Commission.Commentaries on Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts.2001，p80.

[95]虽然《草案》第31.2条规定：“损害包括一国国际不法行为所造成的任何损害，无论是物质损害还是精神损害。”但《草案》第27条规定：“根据本章援引解除行为不法性的情况不妨碍：……（b）对该行为所造成的任何物质损失的赔偿问题。”可见赔偿只限于物质损害。

[96]Diane A.Desierto.Necessity and“Supplementary Means of Internation”for Non-precluded Measures in Bilateral Investment Treaties［J/OL］.University of Pennsylvania of International Law，spring 2010.［2018-05-17］.http：//ssrn.com/abstract=1485550.p27.

[97]US-Argentina BIT，Article IV（1）.

[98]GATT1947第21条：安全例外本协定不得解释为：（a）要求任何缔约方提供其根据国家基本安全利益认为不能公布的资料；或（b）阻止任何缔约方为保护国家基本安全利益对有关下列事项采取其认为必须采取的任何行动：（1）裂变材料或提炼裂变材料的原料；（2）武器、弹药和军火的贸易或直接和间接供军事机构用的其他物品或原料的贸易；（3）战时或国际关系中的其他紧急情况；或（c）阻止任何缔约方根据联合国宪章为维持国际和平和安全而采取行动。

[99]韩秀丽.双边投资协定中的自裁决条款研究——由森普拉能源公司撤销案引发的思考［J］.法商研究，2011（2）：18.