就投资东道国政局动荡和暴力性活动所引致的损失而言，BIT中的损害赔偿条款应该是最具针对性的，理论上讲应当是保护投资者免遭暴力性活动致损的最得力的条约武器。

（一）损害赔偿条款的内涵

BIT中的损害赔偿条款具有特定化的意义，专指规定由于各类暴力活动给投资者利益造成损害，投资东道国应当承担赔偿或补偿责任的条款。这是一般BIT都具备的传统条款，中国签订的BIT中70%以上都有该条款，一般出现在征收条款、代位之后，争端解决条款之前，冠名为“损害/损失赔偿/补偿”。比如：1985年中国—科威特BIT第4条“损害或损失的补偿”，2007年中印BIT第6条“损失赔偿”以及2010年的中国—利比亚BIT第5条“损害与损失赔偿”等；1994年的英国—印度BIT和1997年的印度—斯里兰卡BIT的第6条“损害赔偿”；2008年德国BIT范本第4.3条。^[83]但奇怪的是，美国2004年BIT范本的类似条款规定在第5条“最低待遇标准”中。^[84]

（二）损害赔偿条款的内容

各个BIT中的损害赔偿条款差异较大。

首先，各国对于暴力性活动理解不同，各个BIT主要采取不完全列举的方式加以规定。比如：1983年中德BIT第4.2条列举了“战争、武装冲突、全国紧急状态或其他类似事件”，相对简单；1988年的中国—新西兰BIT列举为“战争或其他武装冲突、国家紧急状态、暴动、起义或骚乱”，稍微详尽一点，但是一种穷尽式列举，难以包含以后出现的新形式；2005年中国—西班牙修订的BIT中规定“战争、全国紧急状态、起义、骚乱或其他相似情形”，是一种有限列举加兜底概括，较为全面，英国—印度BIT列举为“战争、其他武装冲突、全国紧急状态、内乱”，也是一种完全式列举；2008年德国BIT范本4.3条规定为“战争、其他武装冲突、革命、全国紧急状态、叛乱”；2004年加拿大BIT范本第12条“损害赔偿”中列举为“武装冲突、内乱或自然灾害”，尤其独特的是，该范本将自然灾害也纳入赔偿范围；2012年美国BIT范本概括为“武装力量或当局”（forces or authorities）引起的损害。

其次，对于损害赔偿的方式规定也不一样，有的仅仅规定投资东道国若有赔偿，应给予投资者国民待遇和最惠国待遇，有的则对损害情形加以区分，除前述规定外，还规定一些特殊情形下投资东道国政府对造成的损害必须承担赔偿责任。英国—印度BIT和印度—斯里兰卡BIT中损害赔偿条款均属于第二种类型。而中国BIT中的损害赔偿条款则多属于第一种类型，德国、加拿大、印度、法国的BIT范本的损害赔偿条款也都属于第一类型。2012年9月9日签订的中国—加拿大BIT，^[85]是中国迄今最详尽的一部BIT，其损害赔偿条款也属于这种类型。如2010年签订的中国—利比亚BIT第5条“损害与损失赔偿”规定：缔约一方的投资者在缔约另一方领土内的投资，如果由于发生在缔约另一方领土内的战争、全国紧急状态、叛乱、暴乱或其他类似事件而遭受损失，该缔约另一方给予其恢复原状、赔偿、补偿或采取其他措施的待遇，不应低于它给予本国或任何第三国投资者待遇中较优者。

这种只规定若有赔偿，投资者享有国民待遇和最惠国待遇的条款只有象征意义，一旦真正发生了损害，投资东道国对自己国民不予赔偿时，外国投资者便没有任何办法。中国在利比亚国内战争中的损失不能指望依靠损害赔偿条款获得救济。(www.daowen.com)

第二种类型的损害赔偿条款在中国BIT中仅占极少数，比如中国与科威特、英国、阿联酋、乌兹别克斯坦等国签订的BIT。典型的如2006年签订的中国—芬兰BIT第5条“损害和损失的补偿”规定：（一）缔约一方的投资者在缔约另一方领土内的投资，由于缔约后者一方领土内发生战争、全国紧急状态、骚乱、暴乱或其他类似事件而遭受损失，缔约后者一方给予其恢复原状、赔偿、补偿或采取其他解决措施的待遇，不应低于它给予本国或任何第三国投资者投资的待遇，以相关投资者选择的两者中更为优惠的待遇为准。（二）缔约一方的投资者在缔约另一方领土内的投资，在本条第一款所述的任何情况下因缔约后者一方的军队或当局非因战斗行动或情势必需而征收或损害其全部或部分财产所遭受损失，应给予恢复原状或相当于遭受损失的价值的补偿。

这种类型的损害赔偿条款虽然规定了在特定情形下投资东道国必须承担特定暴力性行为所导致的损失，但这种情形非常狭窄，仅限于“军队或当局非因战斗行动或情势必须”所造成的损失，主体只能是政府或军队，且将战斗致损予以排除，“情势所需”的判断本身就有很大的主观性。所以，依靠这类条款也无法保护在民主欠缺、法治不健全国家的能源投资。

美国BIT中的损害赔偿条款标新立异，2012年范本第5.5条规定，由投资东道国武装力量、当局的征收、破坏等行为引致的损害，投资东道国应当给予投资者充分、有效、及时的赔偿。^[86]这样的损害赔偿条款是当今世界上类似条款中最得力的规定，最有利于弥补投资者在暴力性活动中的损失，应当成为中国BIT损害赔偿条款努力的方向。美国如此高标准的投资保护水准很难为投资东道国所接收，这也是美国至今只签署58个BITs的原因。^[87]

（三）损害赔偿条款修订的难度

为了最大限度地保护中国能源投资免遭投资东道国暴力活动的损害，很多学者主张应修订中国BIT中的这类条款，加大投资东道国对其境内暴力性活动致损的赔偿力度。但BIT谈判实践中，实现这样的设想难度重重。能源投资东道国家以能源做筹码，在谈判中非常霸道，不肯做些许让步，唯恐自己的主权受到限制。通过大量的前期工作，好不容易将这些能源国争取到谈判桌跟前，中方当然不能轻易让谈判夭折。这些国家也自恃能源不愁买家和开发者，动辄以退出谈判相威胁。这就难怪中非许多BIT失之简单，只有宣示效果和外交意义。这类BIT还将持续相当长时间。依靠损害赔偿条款增强能源投资保护力度的希望非常渺茫。

从以上分析可以看出，投资合同中的稳定条款对周期长、成本高的能源投资非常重要，各国BIT均将这种合同义务提升到条约义务的层面。较之宽泛的保护伞条款，稳定条款对保护能源投资更有针对性和可操作性，而且目前的投资仲裁实践中，也接受以投资合同为依据的申诉。由于投资东道国行使规制权的行为已被非排除措施条款排除了条约义务，稳定条款不会对国家规制权构成限制，中国应积极研究稳定条款对保护海外能源投资的意义，注重运用稳定条款的仲裁实践研究，以在将来投资中更好地运用稳定条款抵御能源投资风险，在仲裁中理直气壮地索赔。

但稳定条款保护的缺陷在于，它仅限于投资合同层面，即使借助BIT中的相关条款提升至条约层面，但在实务中，稳定条款仅作为衡量投资东道国投资环境的要素之一，很少作为直接适用的裁定依据，仲裁最终还是以BIT规定为依据。而且稳定条款的防御意义大于索赔价值，一旦投资东道国的暴力性活动导致能源投资巨额损失，应当利用损害赔偿条款挽回损失。然而，中国绝大多数BIT中的损害赔偿条款只强调投资东道国对损害赔偿中的国民待遇和最惠国待遇，一旦遭遇利比亚、叙利亚这样民主欠缺、法治不健全又不讲诚信的专制国家，这样的条款便没有实际价值。尽管中国极少数BIT中的损害赔偿条款也规定了投资东道国必须赔偿的特定情形，但仅限于“军队或当局非因战斗行动或情势必须”所造成的损失，难以覆盖绝大部分暴力活动致损情形。而修订这些条款、加强赔偿力度的希望又非常渺茫。