（一）稳定条款的内涵与发展

稳定条款是指BIT等国际投资保护条约中投资东道国确保投资政策在投资期内保持稳定，不因投资东道国投资合同订立后颁布的法律、出台的政策而变动的条款，旨在最大可能地维护投资者的利益，实现其签约前的合理预期，防止投资东道国背信弃义、侵害投资者利益的行为。国际能源投资领域有关稳定条款的实践最早可以追溯到20世纪30年代。^[69]确保合同稳定的方式很多，国际能源投资中最常用的方法是通过合同确认，然后在BIT专门条款中予以强调，将投资东道国的这一合同义务上升为条约义务，增强对其约束力，这就是学界所称的稳定条款。它要求自签订合同之日起，合同条款的核心内容在合同存续期间保持不变。对于投资周期很长的能源投资者而言，在发展中国家的长期能源投资可能会遇到投资东道国法律、财政体制变动等风险。因此，投资者通常要求投资东道国做出保证，承诺投资项目适用的法律和财政体制的稳定。这些条款有的包含在自然资源许可合同中，有的出现在相关法规中，目的是为了保持“合同缔结时投资东道国的法律适用于投资”，并且“将来投资东道国的法律变化不适用于外国投资合同”。^[70]稳定条款最初是为防止征收而设计，^[71]后来逐渐演变为保护投资者不受财政法律和其他规定影响的条款。

学界对稳定条款有两种分类方法。根据对投资者的保护方式，将其分为三类：（1）冻结条款（freezing clauses），即“冻结投资东道国有关投资项目期间的法律”；（2）经济均衡条款（economic equilibrium clauses），投资者应遵守新法律，但因此而增加的成本有权从投资东道国获得补偿；（3）混合条款（hybrid clauses），要求投资东道国保证投资者处于法律变动之前的相同地位，免除新法对投资者的要求。^[72]还有学者认为稳定条款应分为四类，即除了以上冻结条款、经济均衡条款外，还应包括补偿条款（compensation clauses）和重新协商条款（renegotiation clauses）。前者要求投资东道国政府必须补偿投资者因遵守新法而遭受的损失，后者要求在法律变化之后政府与投资者重新进行协商。^[73]以上分类中，冻结条款作为稳定条款的标志，居于首要位置，但近年来适用比重有所下降。稳定条款的上述类型并不互相排斥，可以共存于同一条款中。（二）国际能源投资争端中的稳定条款

稳定条款经常包含在投资者与投资东道国签订的投资合同中，成为投资东道国合同项下的一项重要义务。据2012年ICSID秘书处统计，ICSID受理的案件中，石油、天然气和矿业争端占25%，电力和其他能源行业占13%，加上水利等其他涉及能源的行业，能源投资争端占全部受理案件的43%以上。^[74]这些案件的审理中，稳定条款的解释和分析不可或缺。

1.仲裁庭对稳定条款的认定

仲裁庭对稳定条款的态度有个逐步转化的过程，从排斥和反对到逐渐支持和肯定，稳定条款对投资争端的影响力逐渐增强。在1983年10月ICSID受理的KlÖckner v.Republic of Cameroon案中，仲裁庭对投资者援引的稳定条款并未展开分析，仅认为其相当于对工厂进行价格保护的永久政策的无限责任。^[75]在2005年的CMS GAS v.Argentina案中，仲裁庭分析了许可协定中的稳定条款，采纳了投资者的主张。^[76]而在Azurix Corp.v.Argentina案、El Paso v.Argentina案中，仲裁庭均未对稳定条款展开分析。直到Parkeings v.Lithuania案中，仲裁庭才首次分析了稳定条款，并将其作为评判投资东道国是否违反公平公正待遇的关键因素。同样，在Duke Energy v.Peru案中，仲裁庭认为秘鲁对税收法解释的变化违反了其税收稳定的承诺。^[77]可见，仲裁庭对稳定条款有一条渐趋接受的演变轨迹，开始强调投资东道国修改的法律法规不得对投资者造成损害。可以看出，仲裁庭开始将稳定条款与投资环境、投资者合理期待等要素融合考虑，审慎平衡投资者和投资东道国之间的利益。

2.稳定条款的功能

随着仲裁庭对稳定条款态度的转变，它在争端仲裁和能源投资保护方面的功能日益彰显。首先，其在投资仲裁中的地位逐步提升。稳定条款出现在以特许协定为代表的投资合同中，并逐步成为国际能源投资争端仲裁的重要法律依据。在仲裁实践中，通常并不依合同中的稳定条款裁定投资东道国承担补偿责任，仅将其作为考量稳定投资环境的重要标准之一，最终通过条约义务来判定国家责任。^[78]其次，稳定条款与投资条约中的公平公正待遇密切相关。对稳定的投资环境的要求是为了确保投资者的合理预期，保护投资者免受不公正、专制、歧视的政府行为。投资东道国善意地、非歧视地、透明地立法或执法行为，则不属稳定条款的调整范围（这也是它跟非排除措施条款的连接点，确保它不妨碍投资东道国行使必要规制权）。公平公正待遇着眼于投资者利益的事后保护，而稳定条款则更多地赋予投资者事先预防的权利。

（三）合同中的稳定条款与投资条约中相应条款的关系

国际投资领域投资条约与投资合同并存，共同作为投资和申诉的依据。但二者有着明显的不同：条约可以引起国际责任，适用于缔约双方的投资活动；合同只引起国内法上的国家责任，仅适用于具体投资行为。一般而言，投资合同中的稳定条款在以合同为依托的申诉中可能获得支持，而在以条约为依托的申诉中则很难直接适用。但国际能源投资中的稳定条款却通过投资待遇和投资承诺与国际投资条约建立了某种联系，从而在国际投资法中发挥作用。有学者认为，投资条约的稳定性是通过公平公正待遇、合理期待、充分保护和安全以及信守对投资者承诺条款等，尤其是保护伞条款建立起来的。即使投资合同无稳定条款，投资者也可以依投资条约获得救济。^[79]保护伞条款在当代BIT中相当普遍，在统计的2500多项BITs中约有40%包含保护伞条款。^[80]ICSID仲裁实践中，对保护伞条款的解释因案而异。保护伞条款通常要求投资东道国遵守与投资有关的一切承诺，包括对投资稳定性的要求。目前，仲裁实践中更注重对保护伞条款的分析，因为国际投资争端仲裁多以投资条约为据提起。客观而言，稳定条款要比概括抽象的保护伞条款更具体、更有针对性和可操作性。(www.daowen.com)

（四）稳定条款与中国海外能源投资保护

目前仲裁实践中，稳定条款的援引率没有保护伞条款高，但其地位正日益凸显，因其较强的针对性和可操作性，其在未来的能源投资保护中必将发挥重要的功能。

1.稳定条款应对国际能源投资争端中的新挑战

国际能源投资周期长、成本高，而且其投资成本正以难以估量的速度攀升。^[81]这样，稳定条款便有了必然的需求。据统计，在现存有效的投资合同中，稳定条款的各种类型中，冻结条款使用较少，均衡条款、重新协商条款的使用频率逐渐增多。在日渐流行的私人融资机制和公司合伙项目中，协商条款允许投资东道国在某些情况下变更法律，以法律变化成本为代价，来减少投资者可能面临的政治风险。此外，能源投资所涉及的环境、安全、健康等事项已被非排除措施条款排除在稳定条款适用范围之外，投资东道国的稳定义务正在逐渐缩小，仅限于与财政相关的领域中。^[82]

随着国际能源投资在广度和深度上的拓展，稳定条款将很好地维护投资者的合理期待利益。其形式已经从原先较为僵硬的“冻结条款”到目前较多采用的经济均衡条款，适用范围仅局限于财政、税收等相关领域。稳定条款的发展与国际能源投资保护中的法律适用息息相关，对稳定条款发展趋势的研究有助于投资者及时应对和防御投资东道国有害的法律变化。

2.中国的国际能源投资与稳定条款

中国海外能源投资起步晚，但起点高，发展迅猛并呈现多元化趋势，涉及领域和区域逐渐拓宽，包括油气、节能与环保等项目，投资遍布中东、北非、拉美以及美国、加拿大等石油储量丰富的地区。投资的广度、深度逐步增加，对外能源投资的工程项目日益复杂化。针对能源投资地政局动荡、法治欠缺的现状，为有效抵御法律、政策变更所带来的风险，中方签订的能源投资合同中多有稳定条款。问题是：如何充分发挥其功能，从而减轻或挽回中方在投资东道国动荡和暴力性活动中的损失？

在目前中国能源投资频频蒙受投资东道国冲突、动荡所致重大损失的背景下，我方应格外重视确保投资环境的稳定性。中国石油投资的重要地区，中东、北非长期政局动荡，近来中石油在叙利亚等中东、北非地区的许多投资项目被迫中止，损失惨重。但是中国过于倚重政治途径、外交渠道谋求赔偿，没有理直气壮地运用法律武器，依照BIT向国际仲裁机构申请仲裁。当然，这也是由于问题的复杂性及各种因素介入所致的无奈选择。笔者认为，最关键的因素是稳定条款只限于投资合同层面，即使借助BIT中的一些条款可以提升到条约保护层面，但在实务中，稳定条款仅作为衡量投资东道国投资环境是否稳定的要素之一，很少作为法律依据直接适用，裁定最终还是以BIT规定为依据。