同以上四种传统争端解决方式相比较，ICSID仲裁具有相对的优势。而且21世纪以来，ICSID受案数目迅速攀升，其在国际投资领域的影响力进一步扩大。国际投资争端仲裁的主要依据是BIT，而就能源投资争端而言，对非排除措施条款的引用率相当高。要化解中国海外能源投资风险，切实维护中方投资者的合法权益，就应充实、完善我国投资条约中的非排除措施条款，积极运用ICSID仲裁途径。

（一）少数非排除措施条款具有直接保护投资者利益的功能

传统观念中的非排除措施条款仅仅保护投资东道国利益，随着非排除措施条款的发展完善，晚近非排除措施条款逐渐呈现出价值多元化倾向，分别表现为投资东道国价值取向、人类社会共同利益价值取向以及投资者价值取向，尽管前者仍占绝对多数。美国2012年BIT中出现的“不排除（阻止）/减损”（Non-precluded/derogated，共8次）、“不得解释为”（should not be construed，共6次）、“不适用”（do not apply to，共14次）、“尽管……缔约方可以/不得阻止”（共8次）等字眼遍布条约全文，据统计超过40余处。^[61]这些都是非排除措施条款，绝大多数是保护投资东道国利益的，也有追求和维护人类社会共同福利的，是文明社会任何企业都应当担当的社会责任，比如保护环境和保障劳工权利等规定。BITs中还有极少数非排除措施条款内容是关于投资者利益价值取向的，比如韩日BIT第15条第8款：“本协定的任何规定均不得解释为阻止投资者在投资东道国境内寻求司法或行政救济。”又如美国2012年BIT中“不得要求”（shall not require）、“不得影响”（shall not affect）等的规定。^[62]除此之外，尚有一些隐性投资者价值追求和最终维护投资者利益的非排除措施条款，即看似维护投资东道国利益，但同时也在或更大程度地或最终是维护投资者利益。虽然“parties”在条约中肯定是指双方缔约国（contracting parties），但美国2012年BIT范本和加拿大2004年BIT范本都规定“争议方”（disputing parties）即包括外国投资者，也包括投资东道国。^[63]这样两个范本中多次规定“条约不得阻止争议方”（Nothing of the treaty shall be prevent the disputing parties from…）就不仅仅在排除投资东道国的义务了。比如，两个范本都提到的“本条约的任何规定不得解释为要求争议方提供危及其基本安全和利益的信息”。这条规定同时也是在维护投资者的商业秘密。再比如，有关环境保护、劳工待遇等的规定，有助于督促投资者增强安全意识，承担社会责任，防止或减少能源企业对当地民众的损害，有利于企业成功地融入社区，博得当地民众的支持和信赖，有利于减少或避免社区民众对企业的憎恨甚至暴力性活动，最终利于投资的发展。还有，有关金融安全的规定，首先是保障投资东道国金融体系的安全运行，但同时也在保护能源投资者的金融安全。能源投资往往动用资金巨大，有些能源投资者财力远远胜过投资东道国，它投放于投资东道国金融机构的资金及其他财产的安全要求和投资东道国对金融体系安全的要求是一致的，投资东道国保护本国金融安全的行为，也就是在保障能源投资者的金融安全。更何况，中国作为吸引外国投资的世界第二大经济体，完善投资东道国价值取向的非排除措施条款对中国也没有太大伤害。

有学者认为，非排除措施条款把投资保护协定戳得千疮百孔；也有学者认为，非排除措施条款为投资保护网打上补丁，使之更全面、更完善；笔者支持后一观点。因此，完善非排除措施条款不只是对投资东道国有利。

（二）非排除措施条款对海外能源投资的间接意义

非排除措施条款除了传统意义上保障投资东道国利益、维护投资东道国的规制权外，其在利益平衡和价值位阶理论的指导下，在投资双方之间进行风险分配。除此之外，非排除措施条款对于能源投资者的利益也具有间接保护的意义，主要表现在：

1.围绕非排除措施条款的一系列争论以及仲裁庭对非排除措施条款能否适用的审查，本身就是保护能源投资者的利益。

从ICSID网站公布的受案情况列表可以清楚地看到，在ICSID受理的案件中，近乎一半的案件涉及能源投资争端，这些案件中投资东道国都有不同的抗辩理由和依据。若是仲裁所依据的BIT中有非排除措施条款，则其必然成为投资东道国抗辩的主要依据，能源投资者则认为，案件不符合必然性要求，反对非排除措施条款的适用，仲裁庭对非排除措施条款进行解释，对其适用进行审查，这一过程实际上就是在保护能源投资者的利益。从理论上讲，投资东道国同样面临50%抗辩失败的风险。抗辩失败，就要向投资者承担赔偿责任。

2.非排除措施条款对投资东道国行为和仲裁庭司法都能形成有效约束。

在BIT中设置非排除措施条款后，对投资东道国战争、内乱导致的中国能源投资损失的索赔就有一个清晰的思路，而不至于无法可依，也可以避免投资东道国随意选择对己方有利的国际法规则或国际习惯抗辩，同时能够避免仲裁庭随意适用条约外规则进行裁定，对投资东道国和仲裁庭都是有效的约束。一旦各类战乱、暴力性事件导致损害后，各方就必须围绕非排除措施条款来分析投资东道国战争行为的必要性、适当性、造成的损害和所要维护的利益是否符合比例原则、程序是否透明合法，等等。由仲裁庭在不同的价值之间进行权衡，根据价值位阶原则，选择更重要的价值予以保护。(www.daowen.com)

如果投资东道国境内爆发某类暴力性事件，投资东道国就会依据条约义务考虑是否及时采取措施对能源投资予以保护。若由于投资东道国措施不当，或保护不力而导致损失，倘若不是非排除措施条款排除义务的范围，结合非排除措施条款的各种承诺和保证条款，投资东道国就得承担赔偿责任。

3.非排除措施条款缺位会削弱ICSID能源投资争端的解决力度。

BIT中没有非排除措施条款时，争议双方可能会将争议焦点转向稳定条款和损害赔偿条款，这两个条款虽然是BIT中与能源投资较为密切的条款，但由于二者自身的某些缺陷，实际上缺乏对能源投资应有的保护力度。

也许有人会质疑说，没有非排除措施条款投资东道国，就没有抗辩的法律依据，发生了侵害行为更应该赔偿，而拟定了非排除措施条款反倒给了投资东道国一种抗辩理由。其实不然。如若相关的非排除措施条款缺位，投资东道国即可任意选择对其有利的国际法原则进行抗辩，仲裁庭也可依公平公正原则行使自由裁量权，引用其认为适当的国际法或国际习惯法对责任进行裁定，增加了案件的不确定性。拟定非排除措施条款，就是给予投资东道国正当的抗辩理由，也就等于排除了其他抗辩的可能。仲裁庭如果抛开非排除措施条款援引其他国际法规则裁定，或者以解释架空或部分架空非排除措施条款，会被特别委员会以越权为由予以撤销。比如在Sempra案中，仲裁庭没有适用美阿BIT第11条的非排除措施条款，而是适用了《国家对国际不法行为的责任条款草案》第25条予以裁定，特别委员会据此认定仲裁庭超越职权，而于2010年10月26日撤销了仲裁庭的裁定。^[64]

4.通过修订非排除措施条款提高能源投资保护水平具有可行性。

在BIT中，通过修订稳定条款和损害赔偿条款来提高能源投资保护水平的可能性非常渺茫。相形之下，通过非排除措施条款的修订提高能源投资保护水平更具可行性和可操作性。因为，当今国际能源投资市场竞争激烈，许多国家都在为争夺能源投资地而展开激烈角逐。能源投资东道国以丰富的能源为资本，待价而沽，在谈判中处于强势地位。加之能源的稀缺性和主权特性，如果能源投资国认为谈判有损其能源主权，就会拒绝甚至退出谈判。而非排除措施条款一般被认为是为保护投资东道国利益而设置的，修订非排除措施条款的建议易被这些国家所接受。谈判中可以倾向于社会利益、投资者价值取向的非排除措施条款的拟定，也可以以增加非排除措施条款为对价，换取能源投资东道国在能源投资保护方面的某些让步。

5.明晰的非排除措施条款有利于能源投资者充分评估风险，正确决策和防范风险。

完善的非排除措施条款能使能源投资者清晰地认识到在能源投资东道国在何种情况下，为何种目的可能采取管理行为，这些行为所造成的损失，投资东道国将不承担赔偿责任。这就使能源投资者在投资前对所面临的风险能够有个清醒的评估，从而做出正确的决策，选择风险较低的国家投资，或者向多边投资担保机构（MIGA）投保，以合理化解风险。这样就会使能源投资东道国资本的利用成本大大增加，在可用外资短缺的情形下，可能逼迫能源投资东道国提高外国投资保护水平，以吸引外资。

当然，选择非排除措施条款来寻求能源投资的安全保障是一种无奈的次佳选择，因为在目前竞争激烈的能源投资市场上，向能源投资东道国寻求提高能源投资保护水平或修改损害赔偿条款成功的可能很小。更何况，修订完善非排除措施条款对中国国际投资市场上的双重身份而言，利大于弊。在选择非排除措施条款路径的同时，也要积极推动国际多边投资谈判，增加中国在国际投资谈判中的话语权和影响力，以从根本上解决能源投资安全问题。