论题学认为，在发现问题后，应当把问题放在具体的情景即语境下讨论，梳理出该语境下不同的问题解决方法和思路。菲韦格认为，这种语境就等同于问题所处的知识体系，问题放置的体系不同，其解决的思路和方法也就不同。下面就不同的体系中可能的解决方法做出具体分析，然后阐释非排除措施条款对中国海外能源投资的功能。

（一）政治途径

ICSID机制诞生以前，各国解决投资纠纷主要依靠政治途径，包括外交谈判、外交斡旋、调停、外交保护甚至发展到制裁或战争。这类解决途径成本高昂，结果很难确定，而且极易受双边关系的影响，更重要的是，会对国际关系和关系稳定造成很大伤害。解决的结果也取决于一国的综合实力。这样的保护方式无法使世界范围内的投资者都受到平等公正的保护，而且严重影响国际秩序和稳定，与维护投资损失的价值极不相称。

随着国际投资的发展、投资争端增多，投资母国不可能就每一个案件实施外交保护，往往只能根据政策、外交目的选择个别案件实施保护，绝大多数损失没有充分的救济途径。ICSID就是各国在外交保护之外寻求稳定、文明的司法救济而一致努力的结果。ICSID机制对外交保护类政治途径予以严格的限制。《华盛顿公约》第26条规定：“除非另有规定，双方同意根据本公约交付仲裁，应视为同意排除任何其他补救办法而交付上述仲裁。缔约国可以要求用尽当地各种行政或司法补救办法，作为其同意根据本公约交付仲裁的一个条件。”这里的“同意”显然是各国向ICSID秘书处递交的同意接受ICSID管辖及管辖范围的文书，中国早在20世纪90年代初就递交了文书，应认为中国在国际能源投资纠纷中不宜寻求外交保护。依据该公约第27条的规定，只有投资东道国不遵守或履行ICSID裁决时，投资母国方可寻求外交保护或提出国际要求。可见，在ICSID机制下，政治途径和外交保护存在的空间非常狭窄。

由于能源是一种极其敏感的战略资源，这种救济途径至今仍然非常重要。^[58]从理论上讲，能源投资领域内的损失最容易引致外交保护。各类政治手段也是解决能源投资纠纷的重要方法，尤其当司法途径很难操作，结果又极不确定时，政治途径的重要性就得以显现。我国在利比亚内战中巨额的能源投资损失至今没有向ICSID申请仲裁，尽管中国和利比亚之间在2010年就签订了BIT。中国一直在尝试各种政治努力，有消息称这些努力有了一定成果，利比亚新政府答应赔偿中方部分损失。

政治途径和外交手段掺杂太多政治因素，不确定性太强，成本过高，救济又不很充分，加之不属于法学领域，本书对此种救济途径不做讨论。国际社会对于外交保护的行使一直存在很大争议，其行使不仅要满足“用尽当地救济”“国籍连续”“卡尔沃主义”等基本原则的限制，而且容易引发甚至加剧国家之间的争端。中国对行使外交保护历来持审慎态度，更不会轻易为经济活动启动外交保护。

（二）国际公法层面的解决方法

国际公法层面对国际能源投资争端的救济主要是国际法院的诉讼途径。目前，国际法院只受理国家间的争端，个人起诉国家的案例仅限于人权侵害。但对于国际能源投资而言，国际法院救济途径非常重要而且可行。首先，因为能源的特殊性，这一稀缺的战略物资早就被赋予了民族情感、政治因素等成分，而且投资东道国对本国资源的管理主权已得到国际社会的普遍认可，能源投资很容易被投资东道国以诸种理由进行限制。其次，各国对外能源投资主体多为国有公司或者与国家关系密切，或者肩负某种能源使命的经济实体，尤其是中国，绝大多数海外能源投资都由三大石油公司和中国投资公司承担，因此，投资东道国对投资母国能源投资者的损害，也就直接构成了对投资母国利益的损害。从理论上讲，能源投资者在寻求可能的救济但仍无法挽回损失或解除威胁时，可以申请其母国启动外交保护程序或向国际法院提起诉讼。根据《华盛顿公约》第26条的规定，缔约国加入ICSID机制，并提交同意中心管辖的书面文件，就视为其已放弃对投资损害的其他救济途径，尤其是外交保护。但依据《华盛顿公约》第27条的规定，如果投资东道国拒不执行ICSID裁决，则投资母国不但可以启动外交保护，而且可以向国际法院提起诉讼。鉴于中国的能源投资东道国多是法治意识淡薄、法制不健全的国家，一旦发生投资东道国拒不履行ICSID裁定的情形，中国就可以借助外交保护和国际法院诉讼减轻或挽回损失。尤其是《华盛顿公约》并未排除主权豁免原则，近年来也有国家以主权豁免为盾牌，拒不执行ICSID裁定，而投资者申请裁定强制执行的道路充满艰辛而又胜算渺茫，此时，投资者可考虑申请中国政府向国际法院提起诉讼。

就目前形势而言，中国尚未发动过一起针对别国的诉讼或仲裁，国际上拒不执行ICSID裁定的国家少之甚少，所以国际法院诉讼途径较之ICSID仲裁而言不是那么现实和紧迫，本书未将国际公法作为讨论语境。(www.daowen.com)

（三）国际商法层面的解决方法

对于国际能源投资争端，也有不少当事人选择国际商事仲裁。例如，在阿根廷仲裁危机中，有英国投资者AWG Group Ltd.供水公司以及National Grid Plc.供电公司分别向联合国国际贸易法委员会（United Nations Commission on International Trade Law，UNCITRAL）提起仲裁。^[59]再如，南太平洋房地产（中东）公司诉埃及案，双方在投资合同中约定争端的解决机构是国际商会仲裁院（International Chambers of Commerce，ICC）。国际商事仲裁历史悠久、程序成熟，多年来享有极高的威望，其裁定具有很高的权威性，所以至今仍有投资者愿意将争端提交国际商事仲裁机构仲裁。尤其是目前投资条约中日益增多的非排除措施条款和ICSID仲裁庭日渐增强的公共利益保护意识，都使私人投资者更青睐私法本位的国际商事仲裁。

但国际商事仲裁在体系的自足性和裁定执行的保障方面明显不如ICSID机制。首先，表现在裁定执行的依据上。国际商事仲裁裁决在全球执行的法律基础是1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》（又称《纽约公约》）和各国签订的双边司法协助条约。ICSID裁定执行机制具有较强的自足性，《华盛顿公约》第54条规定，缔约国有义务将ICSID裁定视同为本国法院的终审判决来承认与执行。理论上讲，ICSID裁定也可依《纽约公约》来执行，但实务中需要投资条约或国内法的授权规定。而且我国有司法解释明确规定ICSID裁定的执行不适用《纽约公约》。^[60]其次，表现在执行国法院对裁定的司法审查上。裁定的司法审查是执行的前置程序，《纽约公约》和《华盛顿公约》对此规定不同。商事裁定的审查除了适用《纽约公约》外，还要适用法院地法。审查结果除了执行，还有撤销仲裁裁决、不予承认与执行两种。而《华盛顿公约》第53条规定：“裁决不得进行任何上诉或采取除本公约规定外的任何其他补救办法。除依照本公约有关规定予以停止执行的情况外，各方应遵守和履行裁决的规定。”可见，ICSID裁定执行的概率和保障机制要远远高于一般商事仲裁。而且依照《华盛顿公约》第26条规定，缔约方一旦向ICSID递交了同意接受“中心”管辖的书面文件，就视为放弃了其他救济途径，中心对案件就有排他管辖权。所以，未来将能源投资争端提交国际商事仲裁的可能将进一步降低。

（四）防范投资风险的保险制度

能源投资风险的防范方面，保险是一种较为有效的途径。就国内投资保险制度而言，目前中国尚无海外投资保险法，由中国出口信用保险公司（以下称中国信保）对海外投资的政治风险提供保险业务，承保范围包括汇兑限制、征收、战争、政府违约和承租人违约五种险别。其中，战争险包括投资国发生的战争、革命、暴动、内战、恐怖行为以及其他类似战争行为，与本书讨论的暴力性事件的范围一致。由于目前中国签署的BIT及其附件中并未明确中国行使代位求偿权的机构是中国信保，没能很好地与投资条约中的“代位”（Subrogation）条款衔接，这会导致中国信保成为一个承担中国投资者在海外投资中遭遇非商业风险的机构，用中国资金来为投资东道国不当行为买单。加之能源投资方面，中国信保也罢，参与投资的三大石油公司、中投公司、五矿集团等，都是国有公司，学者质疑这样的保险制度的必要性。因为，如果没有与代位求偿权很好的衔接，实际上损失的都是国家的资金。

国际投资保险制度方面，有1988年成立的多边投资担保机构（Multi-lateral Investment Guarantee Agency，MIGA），目前有147个成员，主要为投资者向发展中国家的投资承担政治风险，包括货币兑换险、征收险以及战争和内乱险（各类暴力性事件，包括恐怖主义和怠工）。中国是该机构的创始国，认购股份达到了3%。该机构自成立后到1994年6月，短短6年中就收到投保申请1500多份，签署保险合同100多份，承保金额超过10亿美元，足见其业务发展的潜力之大。但《多边投资担保机构公约》（《汉城公约》，1985年）对合格投资者和合格投资东道国规定比较严格，而且要求投保的投资者必须是私人投资者，中国的绝大多数能源投资者可能无法申请该机构担保。

以上这些投资争端解决途径虽然各有优缺点，但都对能源投资争端的解决有重要作用，往往需要相互结合、多管齐下解决争端。除此之外，ICSID仲裁机制是当前国际投资领域内较有影响的一种投资争端解决途径，本书着重讨论这种制度对中国能源投资的功能，同时并不排斥其他途径的运用。