（一）非排除措施条款对国际能源投资的双刃剑效应

双刃剑效应是一种辩证的思维，意指某一事物对主体有利有弊，具有正反两方面的功能。比如，科学技术对人类来说是一把双刃剑，甚至人类现代社会严重依赖的互联网也具有双刃剑效应。这一思维要求人们一分为二地看待事物，全面分析，采取科学的应对措施，趋利避害，以使某事物更好地为主体服务。

广义的国际法^[2]不同于国内法的明显特征在于，其绝大多数规则对于各成员国一般均具有双刃剑效应，即带来益处的同时，也会产生弊端。国际法是由各成员国以条约的形式讨论签署的，立法者是各成员国，法律关系的主体也多是各成员国或一方是成员国（除国际私法）。一成员国意欲通过国际法规则约束他国，必须做好自己也受约束的准备。而国内法则都由立法机关制定，法律关系的主体为一国之国民，一部较好的法律应当是有利于一国国民和社会的长远发展的。

传统观点认为，非排除措施条款对于一国具有双刃剑效应，非排除措施条款在维护投资东道国经济主权的同时，肯定不利于该国国内的外国投资者利益的保护，也不利于该国海外投资者利益的保护。因为，非排除措施条款是一种风险分配机制，将投资东道国应对危机、行使规制权的成本转嫁给外国投资者。阿根廷为应对21世纪初的经济危机，颁布《公共紧急状态法》，使其境内的外国能源投资者蒙受巨额损失。加拿大、美国BIT范本中明确规定投资东道国为保护环境采取自认为必要的管理措施无须承担赔偿责任，而且也不属于间接征收。^[3]这些显然对已经签订投资合同的外国投资者不利。国际投资条约是各方利益博弈的结果，各国均想借助条约实现本国利益的最大化，但同时也要竭力促成一种正和博弈。为此，就不得不接受条约中对己方不利的规定。同时，当缔约方在国际投资领域具有双重身份时，若只着力于以非排除措施条款保护其经济主权，则其海外投资就难以得到充分保护。双刃剑效应警示主体国家在非排除措施条款适用中要充分发挥非排除措施条款的积极功能，尽量弱化其消极功能。

（二）非排除措施条款对海外能源投资者的双刃剑效应

外国投资者面对强势的投资东道国政府，一般处于弱势，^[4]其利益很容易受到投资东道国政府的侵害，而无法依照投资东道国国内法获得保护，所以整个投资条约都是以保护外国投资者利益为价值取向的。非排除措施条款是为矫正投资条约过浓的投资者利益倾向，确保投资东道国经济主权规制空间而出现的。随着国际投资条约的发展，非排除措施条款单就对外国投资者利益的双刃剑效应也逐渐显现出来。早期投资条约中的非排除措施条款是一种特殊情形下在投资双方之间进行风险重新分配的机制，将投资东道国应对危机的成本转嫁给外国投资者，以避免投资东道国在行使必要规制权时因顾忌外国投资者巨额索赔而消极行政。在这种情形下，非排除措施条款遵循价值位阶理论，以牺牲外国投资者的利益为代价，维护投资东道国特殊时期的公共利益，不利于投资者利益的保护。但随着晚近投资条约的进一步完善和翔实化，非排除措施条款逐渐展现出间接维护投资者利益的功能。实际上，非排除措施条款的风险分配功能仅仅体现在特别时期，尤其是危机时期，这是初期促使非排除措施条款诞生的背景。而晚近投资条约中，非排除措施条款的适用情形早已不限于这些情形。诸如环保事项、劳工权益保护、维护文化多样性等事项中，非排除措施条款的适用并不需要危急情形。这些社会价值取向的事项的维护，有利于外国投资者承担社会责任，融入投资地社区，缓解当地民族主义者的仇视和排外情绪，有利于其投资的长远发展。而且，非排除措施条款并非绝对地都不利于外国投资者的利益，除特殊情形下非排除措施条款会将投资东道国应对危机的风险以及规制权的成本转嫁给外国投资者外，非排除措施条款对外国投资也具有间接维护功能，比如限制投资东道国任意寻找条约外资源摆脱其赔偿责任，限制投资东道国滥用规制权，依法规范投资东道国援引非排除措施条款的行为，限制仲裁庭对条款解释的过大的自由裁量权，有利于外国投资者客观评估投资风险，等等。这些间接功能在本章第三节有较详细的阐述，此处不再赘述。

（三）非排除措施条款双重功能的协调(www.daowen.com)

美、加、英、法等国对外投资额远远超过其吸引的外国投资，如果依照双刃剑效应趋利避害的思维，这些国家的投资条约应加强投资者利益的保护而弱化甚至去掉非排除措施条款，但实际情况恰恰相反，这些国家的非排除措施条款却趋于完善、翔实化。这是非排除措施条款的双刃剑效应思维所无法解释的。本书认为，美、加等主要对外投资国引领非排除措施条款完善、发展潮流的根本原因有二：

一是追求投资条约的公平、合理，摈弃“头疼医头，脚疼医脚”的短视思维和功利做法。“应对式”思路在我国根深蒂固，如果一段时期吸引外资额远远高于对外投资额，就认为我国的投资条约应当趋于保守，维持较低的投资保护水平，不接受投资争端的国际仲裁等。^[5]这种做法不利于我国进一步吸引外资，也使我国的对外投资处于较低的保护水平之下。近年来，我国对外能源投资增长迅猛，这种条约现状亟须改变。在一个法治的时代，追求投资条约的合理、公正，努力依法调整国际投资秩序，尽力构建公平、合理的投资环境，才是具有吸引力和号召力的正确途径。要成为国际社会中具有影响力的法律文件，必须具有无可挑剔的合理性和正当性，一部没有非排除措施条款、无视投资东道国规制权的投资条约是有严重缺陷的，必然没有生命力。

二是非排除措施条款对国际投资具有双重功能，对外国投资者利益有间接维护的一面。尽管非排除措施条款是投资东道国价值取向，但其对外国投资者的利益也具有双刃剑效应，即它对外国投资者的利益有维护也有伤害，不能一概而论。前面已经提到过，下文也要展开详细的论述，非排除措施条款初期和主要功能发挥方面不利于外国投资者利益的保护，但其对外国投资者利益的间接维护功能也在逐步彰显，不容忽视。

有关非排除措施条款双刃剑效应和非排除措施条款双重功能的协调各有其特定的语境和特定的内涵。对中国而言，前者强调弱化非排除措施条款不利于海外投资者利益保护的弊端，后者关注非排除措施条款对海外投资者利益间接维护的功能，提醒国际投资领域具有双重身份的国家在利用非排除措施条款保护自身经济主权的同时，要注意挖掘非排除措施条款对其海外投资者的间接维护功能，并谋求二者的协调统一。非排除措施条款的双刃剑效应和双重功能的关系如下图所示。

图5-1　非排除措施条款双刃剑效应与双重功能协调示意图

非排除措施条款的双重功能中，间接维护功能似乎处于次要地位。但是在国际能源投资领域，能源的稀缺性和主权性对于具有双重身份的国家而言，非排除措施条款的间接维护功能较为重要。因为，能源投资东道国坐拥能源，待价而沽，不愿接受较高水平的投资保护条件，却乐于接受较为完善的非排除措施条款。这样，非排除措施条款的间接维护外国投资的功能就彰显出来，容本章第三节详述。