在国际投资法领域，除了Diane A.Desierto为代表的主张非排除措施条款的适用不能免除投资东道国的赔偿责任的观点外，还有许多学者从规制权理论出发，主张非排除措施条款适用的结果应该免除投资东道国赔偿责任，否则会使投资东道国因为顾忌巨额赔偿而不能主动积极地履行其管理公共事务、保护公共利益的职责，有损人类社会整体福利。

（一）该观点的理论基础——国家经济主权

本书第一章“非排除措施条款概论”中，详细阐述了国家经济主权理论。国际法意义上的规制权是国家经济主权在实务领域内的行使和表现，是国家主权不可分割的一部分，具体包括维护公共安全和秩序、保护公共健康、捍卫社会道德的权力。学者们以国家经济主权理论为依据，主张非排除措施条款的适用应完全免除投资东道国的损害赔偿责任。

贯彻“免除责任”观点的典型案例有涉阿案件中的Continental Casualty案以及Sempra案撤销裁定案，还有ICSID仲裁庭于2010年裁定的莫里斯案。以下以莫里斯案为例，分析“免除责任”观点在具体案件仲裁中的运用。

乌拉圭为限制全球最大的烟草公司菲利普·莫里斯公司在其境内的销售，规定香烟盒的“吸烟有害标志”不得小于烟盒面积的80%。为公共健康限制烟草销售属于乌拉圭规制权范畴，也是其所肩负的国际条约义务（乌拉圭是《世界卫生组织烟草控制框架公约》成员）。瑞士—乌拉圭BIT给投资东道国规制权留有相当的空间，其前言规定：“认识到取得和保持适当的资金流通关键在于保持融洽的双方共同促进的双边投资氛围，投资者应当维护投资东道国主权，遵守其法律、政策，尽力推动其经济发展。”

如果乌拉圭需要赔偿这一措施给莫里斯公司造成的损失，则无异于对其规制权的剥夺。由于投资条约中的义务失衡以及一些不公平的裁判实践，投资东道国行使规制权的行为动辄被投资者巨额索赔，经常被仲裁庭认定为间接征收，使国家正常的规制权受到不合理的压制，不利于公共利益和社会整体福利的保护。许多情形下，投资东道国都像莫里斯案中的乌拉圭政府一样，在双重冲突的义务中处于两难的境地：一旦投资东道国因保护公共健康的措施而损害了投资者的利益，就会招致巨额索赔；如果消极地无所作为，则有负于其肩负的使命和民众的期待。“排除责任”观点认为，仲裁庭在处理这类争端时，应充分考虑投资东道国为了公共利益所享有的必要的规制权，厘清投资东道国规制权的边界，仅裁定投资东道国对僭越边界的行为负责。

一般国际法理论认为，国际投资领域以公共利益为目的的管理可以分为三种，并有不同的责任划分：一是善意或者合法的管理措施，造成的损害无须赔偿；二是合法的征收措施，要补偿投资者的损失；三是非法的征收，所致损失必须赔偿，而且要承担不法行为的国际责任。此处确定规制权的范围以及其与征收的关系是关键。^[58]

（二）规制权边界的确定

究竟哪些因素让国家行使合理规制权的行为即使对私人财产造成损害也无须赔偿？明确国家规制权的边界的标准是什么？国际法未规定何种管理属于能被接受的合理规制权，但是在国际经济法中，比例原则、非歧视、程序正当和公共利益被认为是衡量必要规制权、判定国家规制权边界的核心因素，也是对投资东道国规制权的固有的、内在的限制。

首先，判断某行为是否属于投资东道国善意行使合理规制权的行为涉及对其必要性和适当性的评估。^[59]这一点在ICSID案例中得到印证。在Tecmed诉墨西哥案中，仲裁庭采用比例原则来判断墨西哥行为是正常管理还是征收。^[60]仲裁庭认为：首先须判断是否由于被申请人的行为，使本案争议财产丧失了价值或对其持有者失去经济效用；其次判断投资者被影响的财产和投资东道国措施所要保护的公共利益之间是否有着合理的比例，^[61]即以最小的损害为代价保护了最大的公共利益。

区分投资东道国行为属于间接征收还是正常管理，必须从以下因素着手分析：是否在公认的规制权范围之内；其公共目的和效果；是否具有歧视性；是否遵循比例原则；是否符合善意原则。^[62]在Continental Casualty公司诉阿根廷案中，仲裁庭指出，如果投资东道国的措施无歧视性且符合比例原则，对投资者财产的影响尚在一个可容忍的范围内，这类限制性措施就不宜认定为征收，也就无须赔偿。(www.daowen.com)

在NAFTA仲裁的Methanex公司诉美国案中，仲裁庭以规制权理论为依据（尽管裁决书中无“规制权”一词），在裁决书中写道：“作为国际法一般原则，非歧视性的、以公共利益为目的、程序正当的管理影响了外国投资者利益，不一定就属于征收，除非投资东道国向外国投资者做出特别承诺放弃此类管理。”^[63]

因此，规制权的范围基于非歧视性、正当程序和公共目的。这些标准均得到国际仲裁的支持。在Saluka诉捷克案中，仲裁庭认为：“根据国际法已经确立的原则，当国家为了大众福利，以正当程序毫无歧视地善意行使其规制权时，即使对外国投资者造成损害，也无须赔偿。”^[64]

WTO实务中一些有关公共健康的案例，DSB裁判中基本上也遵循了以上标准。在美国诉泰国香烟限制案中，虽然泰国为了民众的健康有限制烟草生产的权利，但是在具体管制过程中未能遵循非歧视原则和比例原则，因而败诉。而在菲律宾诉泰国香烟案限制案中，菲律宾的大部分主张得到了支持，专家组认为泰国违背了国民待遇原则和程序透明原则。尽管这些案件属于国际贸易领域，与国际投资领域有很大差异，但在规制边界的确定标准上是一致的，而且，投资和贸易并非截然分离的。以Marvin Feldman Karpa诉墨西哥案为例，墨西哥的措施影响了申请人控制的烟草生产商、分销商的出口退税（而不影响零售商）。出口税本身是贸易措施，但由于它影响到投资，也被认为是投资管制。申请人认为，墨西哥拒绝出口退税对其企业收益构成了间接征收。墨西哥因违背国民待遇原则而败诉。

21世纪以来，许多条约支持规制边界理论，认为投资东道国在规制边界内行事引起的损害除特殊情形无须赔偿。如《中国与新西兰自由贸易协定》附件十三中第5条规定：“除本协定第4条规定的情形外，行使国家规制权的措施由于其在保护公共健康、公共安全、环境等社会福利方面具有正当性，不得认定为间接征收。”美国2004年、2012年BIT范本均采用这种观点，并且把政府规制权扩展到稳定房产价格方面。2007年，挪威BIT范本也引入了规制权理论，尽管没有明确使用“规制权”一词：“协定在任何情况下都不得妨碍缔约方为了公共利益依法行使它认为必要的控制财产用途的权力。”^[65]该范本第12条规定：“本协定不得理解为妨碍缔约方采取、保持或颁行任何与本协定不符但它认为适当的措施，以规范可能引致公共健康、安全或环境等问题的投资行为。”^[66]

许多涉及公共利益的投资争端最终被认定为合理规制行为而无须赔偿，因为涉案措施关乎公共利益，符合比例原则，对所涉财产权毫无歧视。^[67]Saluka案仲裁庭认为，捷克采取的措施尽管影响了投资者利益，但是在规制权范围内。最近NAFTA仲裁机构裁决的大江集团六国公司等（Grand River Enterprises Six Nations，Ltd.）诉美国案中，认定美国没有违背NAFTA相关条款，驳回了申请人的所有主张，支持投资东道国为维护公共健康为目的所采取的措施。总之，投资保护义务不应当与改善和提升公共健康、公共利益等措施的优先性相抵触。

投资东道国与外国投资者之间权利义务的平衡是当前国际投资领域正在进行的一种现象，也是对公共政策关注的一种回应。许多国家正是在国家经济主权、合理规制权理论的引导下，在投资条约中拟定非排除措施条款，从而有效对抗外国投资者的巨额索赔，捍卫自身的规制权。

（三）对该观点的评价

该观点依据合理规制权理论，从实用主义的角度出发，以实证的研究方法得出投资东道国行使国家规制权，在特殊情形下管理公共事务的行为即使致损也不应承担赔偿责任。这一观点对打消政府的赔偿顾虑、鼓励其积极行政、应对特殊情形、保护公共利益很有助益，晚近国际投资理论和实践中，这一趋势逐渐明显，本书也持这一观点。当然，贯彻这一观点的前提是区分间接征收和合理规制权，该观点提出的合理规制权边界的确定标准仍欠缺客观性。对间接征收和合理规制权的区分，最佳的做法就是从立法的层面直接予以规定，就像美国2012年BIT范本一样，在多处条款明确规定某些行为属于投资东道国合理规制行为，不承担赔偿责任。这样就能从根本上解决间接征收和合理规制权界限不清的问题。如果是合理规制行为，就直接适用非排除措施条款，免除投资东道国赔偿责任。关于这一点，本书第二章第四节有详细的论述，此不赘述。

在国际投资仲裁实务中，往往是以上两种观点相互博弈、相互平衡的结果，完全免除投资东道国责任或裁定投资东道国全额赔偿的案例很少。以在ICSID被诉最多的阿根廷为例，截至2014年4月26日，ICSID秘书处公布的已登记的涉阿案件共有50起，其中已决案件26起，除16起案件达成和解外，仅有2起案件（Continental案、Sempra上诉案）完全驳回了申诉人的请求外，其他案件都裁定阿根廷给予一定赔偿，但都没有完全满足申诉者的赔偿请求。