以菲律宾国际经济法专家、耶鲁大学法学博士Diane A.Desierto为代表的学者主张，非排除措施条款的适用并不能排除投资东道国的赔偿责任。他们将投资条约义务分为两个层次，即缔约方国家间的义务以及投资东道国与外国投资者间的义务，认为非排除措施条款的适用仅可排除第一层面的责任，即国际不法性和应受责难性，而不应免除投资东道国对外国投资者的赔偿责任。因为依照私有财产神圣不可侵犯的私法理念和投资条约的宗旨和承诺，投资东道国对自己行为给私人投资者造成的损害承担恢复原状的责任。下面介绍该观点的主要内容并予以评析。

（一）非排除措施条款不能排除投资东道国所有法律责任

非排除措施条款规定，投资条约不得排除特定情形下投资东道国应对危机、管理经济的权利。条款的适用能否排除投资东道国行为的违法性以及赔偿责任一直是国际投资领域内争论的焦点。就字面通常意思的理解，非排除措施条款大多表明条约“不排除”投资东道国采取必要措施的权利，但对条款适用的法律后果并未涉及。在早期ICSID实务中，贯彻“不免除责任”观点的案例较多，比如涉阿案件中的CMS案、LG＆E案、Eron案和Sempra案的初裁裁决书中，都不同程度地认为，美阿BIT第11条（非排除措施条款）仅能排除阿根廷行为的国际违法性，但不能排除阿根廷行为给外国投资者造成损害的赔偿责任。以下以ICSID仲裁庭在2007年裁定的Sempra案为例展开详细分析。

该案仲裁庭认为，即使符合非排除措施条款也不能免除，至少不能全部免除投资东道国的赔偿责任。从语境分析，美阿BIT第11条中只是规定在某些特殊的情形下，不能排除投资东道国采取一定措施的权利，并未规定是否应该免除投资东道国的赔偿责任。仲裁庭将这种缄默视为缔约方拒绝接受非排除措施条款的适用绝对不受投资条约约束的依据，认为如果要使非排除措施条款的解释符合投资条约的宗旨和目的，就应当理解为非排除措施条款既不阻止投资东道国合理规制权的行使，也不阻止投资条约实质性内容的适用。这样的结论引来很大争议。^[53]

仲裁庭进一步指出，美阿BIT第11条对例外情形有相对明确的规定，这就意味着缔约方不得任意创设一种完全不受条约实体义务约束的情形行动，而无须承担任何责任。若条约欲使例外情形下的必要行为完全免责，就应在非排除措施条款中明确规定。这符合缔约方在条约中一贯慎重的态度，双方在条约中对许多细节都做出规定，不可能对如此重大的问题留下疏漏。

然而，根据美国当代著名国际经济法学者Cass R.Sunstein的“非完全理论化协定”理论，由于国际谈判中达成一致的难度相当大，为了巩固已有的谈判成果，往往先形成某种粗疏的框架协定以待进一步谈判完善，或者只就各方达成一致的部分形成或签署一项条约，对各方争议很大、难以达成一致的部分不做涉及，这就造成了国际条约的“非完全理论化”状态。而这种关键部分的空白和非体系、非理论化往往要依赖于国际条约的司法实践来弥补和完善。^[54]虽然国际司法机关的仲裁和裁判没有一体遵循的判例效力，却有很大的引导和示范效应，类似的裁判多了，会形成一种国际习惯法。因此，国际投资仲裁机构负有依具体案情解决争端、逐渐完善国际法规的使命，而不宜以国际条约的空白为由，对此事项予以简单排斥。

（二）该观点引发的争议

“不免除责任”观点一直备受争议。学者们认为，Sempra案仲裁庭依非排除措施条款免除阿方实体义务时应先谨慎考察美阿BIT文本、语境及条约相关筹备材料，而不应优先适用条约外规则。^[55]遗憾的是，仲裁庭坚持投资条约的投资者利益价值取向，并未对投资东道国合理规制权给予足够的保护，从而引发了广泛争议。

持“不免除责任”观点的学者经常援引国际法委员会2006年的报告支持其观点。该报告指出，非排除措施条款作为特别法，解释要使其与投资条约整体相协调。条约的运用者应当联系条约的其余条款的实体义务来探寻非排除措施条款的通常含义及隐性真实意思，同时要使解释符合条约的目的和宗旨（构建稳定的国际投资框架，鼓励缔约国互惠、公平、平等的投资保护）。持该观点的学者们认为，非排除措施条款暂停或者免除投资东道国投资条约的实体义务的解释既没有明确的约文支持，也不符合投资条约的宗旨。他们进一步指出，按照国际法委员会所倡导的综合、协调的解释方法，非排除措施条款的抗辩只是在缔约相对方主张投资东道国违背条约的国家义务时才发生效力，而投资东道国不得以此来对抗外国投资者的赔偿请求。

（三）该观点的法律基础(www.daowen.com)

支持该观点的学者们认为，只有把美阿BIT视为缔约双方或投资双方争端中具有支配地位的特别法，才能使非排除措施条款的解释更具公平性、正当性和合理性。也就是说，即使援引非排除措施条款，投资条约也照样生效，投资东道国仍须对投资者和投资母国履行义务。如果投资东道国所采取的措施符合非排除措施条款，则仍需区分其对投资者的责任和对投资母国的责任。非排除措施条款只能用来对抗投资母国的国家责任的主张，即终止不法行为、恢复原状、道歉、保证不再犯等国际责任，而不得对抗投资者的损害赔偿请求，否则该条款会沦为投资东道国违背投资条约义务的借口。

这些学者们经常援引的法律基础是《国家对国际不法行为的责任条款草案》（以下简称《草案》）第25条、第27条。他们认为，国际法委员已经阐明：“只有在这些例外情形下（《草案》第25条），缔约方方可采取必要措施保护基本利益免受重大、紧迫的危害，暂停履行其他较为次要和不太紧迫的非强制性国际义务。”^[56]可见，《草案》第25条只是暂时阻却投资东道国行为的非法性，是争议利益与其他利益在特定时期价值平衡的结果。顺着这条思路，《草案》第27条规定，援引第25条并不妨碍对行为所致“物质损失”的赔偿。

依据《草案》第27条，任何情况下，第25条的危急情形只是暂时停止与争议措施有关的其他国际义务的履行，当危急状态消失后，国家应立即恢复履行国际义务，并且赔偿所致物质损失。支持“不免除责任”观点的学者常常以此为依据，质疑ICSID适用非排除措施条款排除投资东道国实体义务的案例。

（四）该观点的法理基础——投资条约义务的层级性

Diane A.Desierto博士在谈到美阿BIT中非排除措施条款的解释时认为：“如果将第11条融入美阿BIT整体中，结合BIT的设计框架考虑，不难看出该条是缔约国用以阻却缔约相对方依据条约主张违约方的国家责任，并不阻止投资东道国依据BIT和投资合同对外国投资者承担责任。”^[57]此处，Desierto博士将缔约方的投资条约义务分为两个层次：一是缔约国之间的条约义务（下称国家间义务），违背该义务应当承担国际义务；二是投资东道国对外国投资者的义务（下称对投资者义务），这是投资条约的核心义务，并且该义务由投资东道国和投资者之间的投资合同予以细化。第一层面的义务是国际制裁、国际不法性的基础；第二层面的义务本来既不属于国际法的内容，也不属于国际私法的内容，是ICSID的创举，符合国际经济法公私兼顾的法律属性。ICSID实践中，有仲裁庭将投资条约与投资合同人为割裂，这是不妥当的。但此处对投资条约义务的二分法却有一定价值，对解决非排除措施条款的功能有一定的开拓性意义。持“不免除责任”观点的学者认为，依据这一理论，当投资东道国成功援引非排除措施条款时，只是使其对投资母国的国际不法行为正当化，无须对其承担国家责任，但并不影响其对外国投资者的赔偿义务。

“不免除责任”观点认为，非排除措施条款不排除投资东道国采取必要措施的权利，但作为违反条约主要义务而免于承担国家责任的抗辩理由，不应成为投资东道国对抗外国投资者的法定借口。投资东道国“不法行为”的程度和措施可持续的合理期限需要进行个案分析。因此，同样是援引了非排除措施条款成功抗辩的案例，即使案件事实大致相同，赔偿的金额可能会有很大差异，并且特殊情形消失后投资东道国应立即恢复条约执行。

（五）对该观点的评价

“不免除责任”观点睿智地将投资条约义务分成两个层次：缔约双方国家间的责任和投资东道国对投资者的责任，并从条约的整体性、系统性及其基本目的和宗旨、有效解释的基本原则出发，认定非排除措施条款不能使投资条约的实体义务暂时中止、失效，从而得出非排除措施条款的适用不能排除投资东道国赔偿责任的结论，其逻辑性强，具有说服力。但也存在一些无法解释的问题，比如把投资条约的义务分为两个层次，为什么非排除措施条款就只能排除第一层面的责任而不能排除第二层面的责任？有何确凿的理论依据？投资条约虽然由缔约国签订，但它主要调整投资东道国和外国投资者之间的关系，如果非排除措施条款仅仅排除投资东道国对投资母国的责任，那它对外国投资者来说无异于望梅止渴、画饼充饥。因为，自从有了ICSID机制以后，国际投资领域罕有投资母国追究投资东道国国际责任的案例。因此，这一论断使得非排除措施条款的价值降低了。实务中，若非排除措施条款不能完全排除投资东道国的实体义务，会使非排除措施条款失去应有的功能，与缔约方以非排除措施条款维护投资东道国合理规制权的初衷不符，也不利于人类社会整体福利的维护。