在Continental案之前，没有仲裁庭认为阿根廷在2000—2002年的金融危机满足美阿BIT中非排除措施条款适用的条件，也未免除阿方这一期间所采取的措施致损的赔偿责任。^[38]Continental案虽然不是阿根廷在ICSID的第一个胜利，但却标志着该案仲裁庭对非排除措施条款的解释方法远离了以前的解释实践，直接引入GATT1947第20条，将其作为解释依据。从CMS案、Eron案、Sempra案到LG＆E案，仲裁庭对非排除措施条款的解释由严到宽，对投资东道国的义务一路放宽，到Continental案终于几近豁免，阿根廷只需赔偿280万美元。

（一）Sempra案仲裁庭的解释

Sempra案仲裁庭确认《维也纳公约》第31条是解释非排除措施条款的基本指导。仲裁庭认定阿根廷的紧急措施违反了美阿BIT第2.2a条“公平、平等地对待投资者”的规定。理由是：本案争议措施远远超出了投资者决策时所能预料到的实质变化的法律和商业框架，远期投资变成了毫无预期可言的短期谈判，投资东道国所承诺的保护成了斑斓的肥皂泡。^[39]同时，阿方也触犯了BIT第2.2c条的“保护伞”条款。仲裁庭驳回了阿根廷援引《国家对国际不法行为的责任条款草案》（以下简称《草案》）第25条的抗辩，质疑阿方所称的“严重紧急的危险”威胁其基本利益，认为阿根廷宣称经济危机危及其存在和独立，称其采取措施是在保卫国家利益欠缺说服力。^[40]仲裁庭谨慎地指出，确定阿政府危机中应选择哪一措施不是它的任务，但就《草案》第25条的目的而言，仲裁庭的职责是确认争议措施是否是当时情形下“唯一所能采取”的措施。^[41]最后依据权威经济学家的意见书，认定争议措施不符合该适用条件，从而驳回阿方援引非排除措施条款的抗辩。在判定非排除措施条款是否适用时，仲裁庭适用了国际法规则（《草案》第25条）来解释美阿BIT第11条中的“基本安全利益”，并且引用《联合国宪章》第6条来解释BIT第11条中的“恢复国际和平与安全的国家义务”。仲裁庭强调，阿根廷经济危机不符合习惯法《草案》第25条适用的要求，本案中“紧急状态”或“必要性”无助于排除阿方行为的非法性，没有必要进一步审查美阿BIT第11条的适用条件和习惯法有何不同。^[42]

（二）LG＆E案仲裁庭的解释

LG＆E案中，仲裁庭依据美阿BIT签订时的资料判定非排除措施条款为非自我判断性，然后对“基本安全利益”做广义解释，没有引用任何权威法律规则和理论，在大量事实分析的基础上，仲裁庭直接断定阿方在危机中所保护的就是一种“基本安全利益”。^[43]在证明其非排除措施条款解释方法论合法性时，仲裁庭依然引用了《草案》25条的必要性理论。在确定赔偿数额时，仲裁庭援引《草案》第31条，^[44]以“实际损失”（而非“当时市值”）标准裁定阿方赔偿0.57亿美元。可见，国际法规则还是贯穿在仲裁庭非排除措施条款解释的始终。

（三）CMS案仲裁庭及撤销委员会的解释

CMS案中，仲裁庭认为阿根廷依据其国内法得出的国家行为或措施的必要性不足以成为免除其对于投资者合同义务的借口，尤其是在暂时的紧急状态消失之后，阿方更应为这些措施承担责任。在分析阿根廷采取应急措施的必要性时，仲裁庭援引了《草案》第25条作为衡量标准，认为虽然零星迹象表明阿根廷的措施似乎符合该条必要性标准，但将这些措施的构成要件、适用条件、比例限制综合考量时，这些措施则不符合第25条“必要性”的要求。^[45]最具争议的是，仲裁庭认为，缔约方签署BIT旨在保护投资者在经济困难或类似情形下免遭投资东道国不利措施的损害，并且仲裁庭唐突地引入《草案》第25.1b条（该行为并不严重损害义务对象国或整个国际社会的基本利益）作为非排除措施条款适用的内在要求，认定阿根廷没有充分的证据证明这一点，从而驳回其援引非排除措施条款的抗辩请求。尽管确认阿根廷的经济危机属于“经济紧急状态”，仲裁庭依然依据《草案》第27b条，^[46]裁定阿方承担1.33亿美元的赔偿责任。(www.daowen.com)

CMS案撤销委员会撤销了仲裁庭有关阿方违背BIT第2.2c条保护伞条款^[47]的裁定，认为如果对保护伞条款做广义解释，就会导致《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》（《华盛顿公约》）第25.2b条^[48]成为不必要。撤销委员会的这一解释方法与Sempra案、LG＆E案、CMS案均不相同，后者均引用了国际法中的必要性理论，而委员会则将美阿BIT第11条和《草案》第25条做了严格的区分：（1）BIT第11条是门槛要求，如果满足这些要求，BIT下的实体义务就不再适用。相反，《草案》第25条是排除行为不法性的借口。^[49]（2）BIT第11条包括采取必要措施维护公共秩序和保护缔约方的基本安全利益，没有对此类措施加以限制。《草案》第25条为危急情况下国家采取措施规定了四个限定条件，仲裁庭用后者适用的必要性来解释前者是不妥当的。^[50]两个条款具有不同的内容和操作程序，仲裁庭应当确认它们是否都能适用于本案。但仲裁庭对此未做深入分析，只是简单地认为二者具有共同的基础。仲裁庭并未认识到，在任何情形下，基于《草案》第25条的理由较之BIT第11条，都应处于补充辅助的地位。^[51]委员会认为，如果符合必要状态，意味着对条约秋毫未犯，依国际法委员会的观点，该必要状态就成为国际法的首要规则，BIT第11条即可认为是此处的首要规则。在国际法院的类似案例中（2003年11月6日伊朗诉美国的石油平台案），法庭认为满足了《草案》第25条的适用条件，就应免除投资东道国实体义务。这样，非排除措施条款和《草案》第25条的适用就具有了某种共同的特征。而在具体解决BIT中的投资争议时，非排除措施是首要规则，第25条只能算是次要规则。

特别委员会指出，CMS仲裁庭简单地认为《草案》第25条和BIT第11条基于相同的情形，而用前者解释后者中的“基本公共利益”，导致非排除措施条款的解释错误，属于明显适用法律错误。但是限于《华盛顿公约》第52条的规定权限，委员会还是维持了裁决结果。

不过，撤销委员会也未明确阐明《草案》第25条和BIT第11条的关系，只是提出两种设计：第一种设计认为，《草案》第25条是国际法首要规则，美阿BIT第11条是国际投资中的特殊法，第11条适用的效力是使必要措施不致违背BIT；第二种设计认为，《草案》第25条是国际法次要规则，不阻止责任承担。因此，仲裁庭必须依序决定：是否存在违反BIT情形；其违约性能否被非排除措施条款排除；如果尚有些责任不能被排除，再看其不法性能否被第25条所排除。专门委员会以《华盛顿公约》第52条规定的权限为由，未对两种设计做出取舍，没能阻止以后非排除措施条款解释的混乱。

（四）Continental案仲裁庭的解释

本案是ICSID最近做出的涉阿裁决，其对非排除措施条款的解释方法也最具争议。仲裁庭强调《草案》第25条和美阿BIT第11条有概念上的联系，二者都把国家利益置于首位，容忍了一定限度内行为的违法性并排除其国家责任。同时又对二者加以区分，指出非排除措施条款源于美国的《友好通商航海条约》，而这些条约的表述又体现在《GATT1994》第20条，因此仲裁庭认为参考对必要性做出广义解释的GATT及WTO案例解释非排除措施条款，要比参考国际习惯法更适当。^[52]没有引用任何缔约时的准备材料，仲裁庭就简单地断定，美阿BIT第11条的适用就能排除必要措施的实体义务。然而，基于对条约框架的分析，显示出缔约方明确规定条约保护不能适用的例外情形：美阿BIT第1.1（2）条显示出缔约方将例外情形限定在严格条件下的意图；第2.1条规定缔约方只有在双方一致同意和程序透明的条件下创设条约例外情形，并且有义务将这种例外限定在最低程度内。

Continental案的解释方法可能对非排除措施条款的解释带来混乱，引致条款解释中概念和方法问题。一是把“必要措施”及赔偿自动的从BIT的覆盖范围内单独拿出来解释，只要非排除措施条款可以适用，即可免除投资东道国的赔偿责任，认为投资东道国行为符合“必要措施”要件，BIT中的实质性义务就不生效。二是仲裁庭从国际贸易法等其他不同的法域引进“必要性”概念，有意降低了“必要性”的门槛。该案专家组初裁报告是Continental案仲裁庭用以支持其“必要性”低门槛的主要论据。仲裁庭显然没有详细考察整个案件及相关决定、裁定，并且没有注意到，即使在WTO领域内，“必要性”的条件也是要受到种种条约语境、具体情形的制约。