理论教育 涉案仲裁:对非排除措施条款的解释和审查异同

涉案仲裁:对非排除措施条款的解释和审查异同

时间:2023-06-13 理论教育 版权反馈
【摘要】:CMS、Sempra和Eron案仲裁庭均将国际习惯法例外条款适用条件引入非排除措施条款适用审查中来,驳回了阿根廷援引非排除措施条款的抗辩请求。与此相反,LG&E案仲裁庭认为美阿BIT第11条与国际习惯法是相互独立的,不能将国际习惯法的要求搬到非排除措施条款的解释和审查中来。二是各仲裁庭对阿根廷援引非排除措施条款的遵从程度。由于CMS案仲裁庭认为阿根廷措施既不符合国际习惯法,也不符合非排除措施条款,不得免除其国际义务和赔偿责任。

涉案仲裁:对非排除措施条款的解释和审查异同

四个涉阿案件的仲裁庭有两点共同的决定:一是都对美阿BIT中非排除措施条款中的基本安全和公共秩序做了广义的解释,包括经济危机;二是都确认了非排除措施条款的非自我判断性。阿根廷主张对条款依照美国的实践按自我判断属性解释,依善意原则审查的观点在ICSID仲裁中鲜被采纳。在CMS案中,仲裁庭依据BIT语境,结合GATT中例外条款的自我判断性的明确规定以及国际法委员会在尼加拉瓜案中的决定,裁定非排除措施条款的非自我判断属性。LG&E案仲裁庭认为,遍览美阿BIT和缔约的相关背景材料,都没有关于何方有权决定基本安全构成因素的规定,因此得出结论:“基于1991年缔约方缔约时对非排除措施条款的共同理解,仲裁庭认为该条款是非自我判断性的。”[32]四个涉阿案件仲裁庭中,只有Sempra案仲裁庭认定非排除措施条款是自我判断性的。然而,Sempra案与CMS案仲裁庭拥有两位共同的仲裁员,对于相同的证据和抗辩却做出了截然不同的裁判。

四份裁决书中有三点明显的不同。

一是是否以国际习惯法例外适用标准来衡量非排除措施条款适用的必要性。CMS、Sempra和Eron案仲裁庭均将国际习惯法例外条款适用条件引入非排除措施条款适用审查中来,驳回了阿根廷援引非排除措施条款的抗辩请求。Eron案仲裁庭认为:“由于条约中没有明确的非排除措施解释导引,有必要依赖国际习惯法中例外适用标准对投资东道国的措施加以审查。”[33]与此相类似,CMS案仲裁庭参考《国家对国际不法行为的责任条款草案》第25条有关例外事项的规定来解释美阿BIT第11条。这三个仲裁庭似乎把非排除措施条款看成是对先期存在的国际习惯法例外抗辩的一个文本重述。与此相反,LG&E案仲裁庭认为美阿BIT第11条与国际习惯法是相互独立的,不能将国际习惯法的要求搬到非排除措施条款的解释和审查中来。该仲裁庭认为,国家在紧急状态下借以违背其国际义务的概念也存在于国际法中。而仲裁庭认为条约第11条提供的保护已经包含了本案经济危机的情形,足以据此免除阿根廷的义务。仲裁庭认为从《草案》第25条有关国家行为必要性的规定中也能找到这一决断的依据。[34]尽管国家习惯法有关例外性抗辩要求从实用主义出发,也能“颇为有效”地解释非排除措施条款,但成功援引非排除措施条款应基于单独审查和确凿证据,完全独立于国际习惯法的例外抗辩。LG&E仲裁庭认为,非排除措施条款是一个独立的风险分配机制,并且美阿BIT谈判资料中明确规定条约对缔约方的保护优先于国际法。

无论从法律视角还是政策角度看,LG&E仲裁庭的做法更为合适。从法律视角看,用国际习惯法例外适用的必要性来解读非排除措施条款的适用违背了《维也纳公约》有关特别法优于一般法及条约各条款都应有效的原则。如果作为政治问题看,这一做法也不能揭示美阿BIT双方对条约的实际理解,在赋予外国投资者高于国际习惯法保护的同时,缔约国也通过非排除措施条款保留高于习惯法的应对特殊状态的行动自由。CMS案仲裁庭将国际习惯法和条约法合并使用的做法受到了撤销委员会尖锐的批评。尽管发现仲裁庭这一错误对类似裁决具有很大的消极影响,然而在《华盛顿公约》有限审查的体制内,撤销委员尚无权基于此撤销裁决。(www.daowen.com)

二是各仲裁庭对阿根廷援引非排除措施条款的遵从程度。CMS、Eron和Sempra案仲裁庭采用更为严格的条件来审查阿根廷措施是否符合非排除措施条款的关联要求,引入了《国家对国际不法行为的责任条款草案》第25条必要性标准,要求阿根廷证明其采取的措施是当时情形下政府所能采取的唯一措施。尽管Sempra案仲裁庭认识到“用仲裁庭的观点取代投资东道国政府的选择不是仲裁庭的任务”,但该庭仍然适用了国际习惯法中“唯一所能采取的方式”的解释标准,认为还有很多可以采取的应对危机的措施,[35]从而认定阿方应对措施不能适用非排除措施条款。而LG&E仲裁庭采取了类似于善意原则的审查方法,认为:“若非排除措施条款是自我判断性的,阿根廷的措施就应依善意原则审查,该方法与此处适用的实质性审查并无多大差别。”[36]LG&E仲裁庭基本上把审查的严格标准降低到接近善意原则的程度,认为阿根廷能够自主决定应对危机的适当措施。LG&E仲裁庭认为:“阿根廷2001年12月的情形当然需要采取紧急的、断然的行动来恢复国内秩序,阻止经济滑坡。……在美阿BIT第11条规定的情形下,投资东道国无从选择,只能采取紧急应对措施,以恢复公共秩序和保护基本安全利益。”[37]这种解释方法意识到允许事项的主观属性,认为投资东道国比仲裁庭更适合于决定紧急状态下的应对措施。

三是赔偿问题。由于CMS案仲裁庭认为阿根廷措施既不符合国际习惯法,也不符合非排除措施条款,不得免除其国际义务和赔偿责任。而LG&E仲裁庭认为,阿根廷没有在危机中损害投资者利益的意向。假如非排除措施条款的根本目的就是以提供给投资者较高水平的保护为代价换取投资东道国在特殊状态下较大的行动自由,LG&E仲裁庭的解释方法似乎更好地反映了非排除措施条款谈判的初衷。如果非排除措施条款不是意在免除特殊状态下的国家责任,它就不能更好地为紧急状态下国家更大的行动自由的目的服务。

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