目前，美国投资条约中多采取明确的自我判断性非排除措施条款，在国际投资条约中颇具特色，但其非排除措施条款的自我判断性有个从模糊到明确的过程。美国立法和行政机关一直坚持对非排除措施条款采取宽泛的解释，1984年美国首个BIT范本没有非排除措施条款自我判断性的明确规定。美国第一个BIT是1982年与巴拿马签订的，其非排除措施条款的自我判断性不很明确，其后签署的投资条约中，非排除措施条款的自我判断性逐渐明晰。1994年美国BIT范本中，非排除措施条款中第一次有了“它认为必要的”明确表述。其后的BIT范本均承袭了这一明确表述。美国一直坚持将早期的非排除措施条款解读为明确自我判断性，主张运用善意原则对其适用进行审查。在仲裁庭看来，非排除措施条款的自我判断性取决于是否有证据证明投资东道国有自我决断的自由，或者从条约语境及签约的相关资料反映出缔约者的这一意图。美国早期的投资条约虽然仅就条约文本分析，难以判明条款的自我判断属性，但美国投资条约实践中有令人信服的证据得出肯定推断，条款的适用应按善意原则审查。

促使美国非排除措施条款自我判断性显著增强的事件是国际法委员会仲裁的尼加拉瓜案件，尼加拉瓜以美国违背美尼《友好通商航海条约》（以下简称FCN条约）为由请求仲裁。美国反对国际法委员会的管辖权，认为FCN条约对其行为的限制会危及其国家安全，认为美尼FCN条约中的基本安全利益例外及投资条约中的非排除措施条款，即使字面约文中缺少明确表述，但依美国一贯实践应认定其自我判断属性。国际法委员会驳回美方抗辩，裁定该项例外不得适用。从此，美国特别关注投资条约中其在基本安全利益保护方面的自由行动权。

非排除措施条款若无明确规定，对其是否具有自我判断属性，学界主流观点倾向于综合条约语境和谈判历史及具体实践而定。美国签署投资条约的谈判均应遵守BIT范本，各条约的特殊性主要体现在其议定书或附件中。1988年，美国参议院批准了8个BITs，均是依据1984年范本起草。在批准程序中，参议院添加一份谅解备忘录作为附件，规定“条约任一方为应对针对国家安全的特殊的、非同寻常的威胁有权采取一切必要措施”。强调范本第10条（非排除措施条款）的自我判断属性和重要性。

美国政府也出台相关政策以避免“尼加拉瓜问题”，即因非排除措施条款的自我判断性不明确而使政府应对危机的权力受到不当限制。然而对于美国缔结投资条约的初衷而言，这些措施“削弱了BIT规范投资东道国政府的功能，为投资东道国无补偿的征收和其他损害投资者的行为大开方便之门”。^[29]

美国清楚这样做是以损害投资者利益为代价换得投资东道国的行动空间。1992年8月启动的投资条约范本修订程序中，参议院认为，如果任由缔约者单方采取行动，条约赋予投资者的保护将会形同虚设。尽管如此，参议院仍然认为BIT范本中非排除措施条款符合国家利益。^[30]该次修订中，美国政府对第10条（非排除措施条款）做了专门说明：“缔约方的基本安全利益包括在战时或国家紧急状态时采取行动，以及采取与缔约方基本安全利益密切相关的其他行为的权利。特定紧急状态下是否适用例外条款，由缔约方自己决定。我们特别关注每次谈判中保护缔约方基本安全利益事项的自我判断性。”^[31]这里，美国再次强调了非排除措施条款的自我判断性。美国认为，即使是判断属性尚未明确的非排除措施条款，也应当解释为自我判断性，在美俄BIT的议定书中也明确了这一点。

可见，美国一贯坚持其非排除措施条款的自我判断性解释，包括在前述由美国投资者提交ICSID仲裁的涉阿案件。从1982年以来的整个美国BIT发展史中，即使未明确属性的非排除措施也一直被视为自我判断性条款，并从这个意义上评价缔约双方的行为。正如Kenneth Vandevelde所言：“可以非常确凿地认为，自1984年以来，美国对基本安全利益例外的解释都具有自我判断性，尽管直到1986年的美俄BIT才第一次明确规定了这一点。”(www.daowen.com)

在有关隐性自我判断性非排除措施条款的案件中，仲裁庭需要谨慎地分析条约语境、背景资料以及签约时的环境，以判定缔约方是否一致认为非排除措施条款具有自我判断性。条约规定依旧是分析的基础，但是为了阐明非排除措施条款如何实践运作，仲裁庭不得不深究约文背后缔约方的真意。只要有确切证据证明条款的自我判断性，仲裁庭就应以善意原则而非评价边界理论对其适用进行审查。

综上所述，ICSID仲裁庭对非排除措施条款慎用的审查过程如下图所示。可见，BIT中非排除措施条款的适用审查，首先应以条款对自我行动权有无明确规定为依据，将审查对象分为自我判断性条款和非自我判断性条款。而条款条文未明确规定自身属性者，要结合缔约方的实践以及缔约相关背景资料判定，如依据美国实践应推断其90年代以前的BIT中的非排除措施条款为自我判断性。对自我判断性非排除措施条款依善意原则审查，主要审查投资东道国采取的措施是否符合真诚公正标准，在当时背景下是否具有合理性和必要性。对非自我判断性非排除措施条款则依评价边界理论审查，依据BIT上下文及投资东道国内国法的规定，并结合投资东道国一贯的实践和相关缔约资料，判断对投资东道国决定的遵从程度。

图4-1　NPM条款适用审查流程图

如此，针对不同属性的审查对象，仲裁庭采取有针对性的审查原则和标准，就可能有效避免在非排除措施条款适用审查中的一概而论、原则不一、标准空泛、审查不协调的弊端，使仲裁庭对条款解释和适用审查更具针对性、正当性和合理性。