所谓自我判断性非排除措施条款，是指条款本身具有投资东道国自己决定采取何种措施的明确规定。虽然许多投资条约没有规定仲裁庭审查非排除措施条款适用的程度（形式审查还是实质审查），却明确规定了条款的自我判断性，用以限制仲裁庭审查的范围。如美国—巴林BIT第14条规定：“该条约不得阻止缔约一方采取它认为必要的措施以履行其负有的维护国际和平与安全、保护本国基本安全利益的义务。”这类非排除措施条款包含了“它认为必要”或类似的表述，表明其自我判断属性。有学者将其解读为拒绝司法或仲裁审查，实践中一些国家也认为依据国际法的一般原则，涉及一国切身利益的政治性争议，诸如非排除措施条款中允许事项，属非司法管辖事项，应排除国际法院或仲裁庭的审查。^[24]在最初的GATT体系中，也有观点认为，当有缔约国援引国家安全例外条款时，就不应成立专家组。^[25]非司法管辖的理论依据是缺乏评价国家安全利益的司法标准。

诚然，在内国实践中，许多国家排除了纯政治问题的司法管辖，认为政治问题应该由行政或立法机关来解决。笔者认为，自我判断性非排除措施条款并非纯政治问题，排除司法审查的观点难以自圆其说。

首先，在一个法治的国家，非排除措施条款某一允许事项能否排除司法管辖，最终还须由司法自由裁量来决定。许多国家将涉及国家安全的争端提交国际司法机构裁判，这说明国家安全等事项的非司法管辖理论在实践中不具普遍意义。并且，国际司法机构，包括国际法院、欧洲法院、欧洲人权法院及其他仲裁机构从未承认争议的政治属性可以阻却司法管辖，并且已公布多件这方面的裁决。

其次，即使是自我判断性非排除措施条款，也属仲裁庭管辖事项，因为投资东道国必须受制于一般国际义务。《维也纳公约》第24条规定，缔约国必须善意地履行义务。国际司法判例对此也予以确认，如Schwebel法官在解释美国—尼加拉瓜《友好通商航海条约》的基本安全条款时指出，仍然应该由仲裁庭来决定成员国援引条款的行为是否出于善意。美国援引自我判定性非排除措施条款时，也往往接受仲裁庭善意原则的审查。正如美国参议员Helms于2000年9月所言：“尽管美国认为这些条款是自我判断的，不过在美国政府看来，缔约各方都期望相对方善意地适用条款。”^[26]最近，美国明确表示，即使明确的自我判断性条款，也不能超脱仲裁庭司法管辖，援引方应该接受善意原则的审查。

再次，对自我判断性非排除措施条款的适用审查确保了投资东道国行动自由和投资者保护之间的平衡，防止投资东道国以特殊情形为借口损害投资者利益。如果投资东道国适用非排除措施条款不符合公认的善意原则，则其应当为该行为所造成的损害承担责任。(www.daowen.com)

综上，自我判断性非排除措施条款赋予投资东道国行使规制权方面很大的判断自由，但该自由必须受到善意原则的约束。解决了自我判断性非排除措施条款的司法管辖问题，接下来应当明确善意审查原则的内涵。尽管善意原则是国际法的核心原则之一，但其可操作性尚待进一步发展。目前，国际协定或各类法律文件均未对其内容做出具体规定，学术界也未达成一致。结合国际投资争端仲裁实务及国际法学界对善意原则的研究现状，笔者认为善意审查原则至少应包含两个标准：一是投资东道国是否诚实公平地应对危机；二是非排除措施条款的适用是否具有合理性。

诚实公平标准在条约履行的善意原则中确立较早，1946年《国家权利义务宣言草案》第13条就有此项规定。国际法委员认为这是对“条约必须信守原则的再次强调”。^[27]条约善意履行原则不仅体现在条约文字中，更体现在双方的缔约精神中，要求缔约方不得以托词逃避义务，应当忠实地、尽最大努力履行条约义务。问题是，投资东道国在适用非排除措施条款时是否“忠实地、尽最大努力履行条约义务”。一旦有证据证明投资东道国以例外情形为托词掩饰其经济动机，或者其采取的措施和国家安全的关联虚假，明显违背了善意要求，仲裁庭即应裁定非排除措施条款不得适用。国家的一般行动、宣布紧急状态、有关立法行为以及决策的透明程度等都应符合真诚、公正处置的要求。只要没有明显、故意的滥用，自我判断性非排除措施条款的适用就算符合善意原则。

善意原则的第二个要素就是自我判断性非排除措施条款的援引有无合理性。国际护鲸委员会在评价《联合国海洋法公约》中的善意原则时认为，善意原则要求“国际行为必须公平、合理、完善并真诚”。^[28]此处，委员会强调的合理性具体到非排除措施条款适用中，要求仲裁庭必须确信，一个正常的理性人处于投资东道国的境地也会采取类似的自救措施。如果投资东道国援引自我判断性非排除措施条款宣称外敌入侵，国家安全受到威胁，仲裁庭会以缺乏合理性基础为由而裁定其行为不符合善意原则。但若一岛国援引自我判断性非排除措施条款，以天气变暖、海平面上升为由修建拦海大坝，尽管可能缺乏科学证据，仲裁庭也会认为该国的决定有合理性基础而符合善意原则。

明确上述二因素增强了善意原则的可操作性，便于仲裁庭对自我判断性非排除措施条款适用的审查。具体表现在：首先，它使善意原则更适合于自我判断性非排除措施条款的谈判性质，即缔约国通过谈判，明确各方依照善意原则决定是否适用及如何适用条款的权利；其次，它避免了仲裁庭对投资东道国的政治决策进行事后判断（这并非仲裁庭所擅长的），而让专家（们）充分发挥法律特长审查投资东道国适用条款的真诚、合理性；最后，该标准仍然对投资东道国适用非排除措施条款的行为加以限制，以在投资东道国行动自由和投资者权益保护之间求得平衡。