理论教育 审查非排除措施条款适用的细节注意点

审查非排除措施条款适用的细节注意点

时间:2023-06-13 理论教育 版权反馈
【摘要】:非排除措施条款在转嫁投资东道国管理成本、保障投资东道国应对特殊情形的规制权的同时,很容易沦落为投资东道国随意侵害投资者利益的借口。仲裁庭对非排除措施条款的适用审查必须依据审查对象的不同类型确定相应的、有针对性的审查原则和标准。非自我判断性非排除措施条款对投资东道国措施决策权无明确规定。

审查非排除措施条款适用的细节注意点

非排除措施条款在转嫁投资东道国管理成本、保障投资东道国应对特殊情形的规制权的同时,很容易沦落为投资东道国随意侵害投资者利益的借口。因此,在国际投资争端中,应该由仲裁机构[20]对非排除措施条款的适用加以审查。此时仲裁庭面临两大难题:一是如何确定审查的标准及指导原则,二是如何对待非排除措施条款适用的内国法依据。在此主要讨论第一个问题。

仲裁庭对非排除措施条款的适用审查必须依据审查对象的不同类型确定相应的、有针对性的审查原则和标准。依非排除措施条款对投资东道国应对措施的决定权有无明确规定,将其分为三类:自我判断性、非自我判断性和隐性自我判断性。对非自我判断性非排除措施条款应采用评价边界理论审查,而对其他两类条款则依善意原则审查。(www.daowen.com)

非自我判断性非排除措施条款对投资东道国措施决策权无明确规定。在此种情形下,仲裁庭首先假定投资东道国的行为和措施是适当的,然后在详尽剖析条约上下文及相关缔约资料的基础上,参考其内国法之规定、历史传统、文化背景及惯常实践等因素,对明显不合理的措施裁定不予适用非排除措施条款。仲裁庭借鉴了欧洲人权法院的做法,运用评价边界理论(margin of appreciation doctrine)判断非排除措施条款中某允许事项的边界及其援引的正当性。自我判断性非排除措施条款往往明确赋予投资东道国宽泛的自我决定权,需要仲裁庭依据《维也纳公约》第26条的善意原则予以审查,执行较为宽松的审查标准。隐性非排除措施条款对投资东道国措施的选择权无明确规定,但依据投资东道国的内国法及其惯常做法能明确断定其自我判断倾向的,也依善意原则审查。

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