假如某类BIT中的非排除措施条款有与之相匹配的有效的解释方法，并有一套清晰的投资东道国的实践模式，本书无意去探寻这种方法和模式。此处的分析不是寻求通用于任何条约的万能的解释方法，而是遵照条约解释的程序，按照非排除措施条款的结构，^[11]探究其关键语词可能意思的范围，并结合美、德、印等国实践对非排除措施条款中关键语词的常见含义进行探讨。

（一）关联要求（非排除措施条款适用的条件）

这是适用非排除措施条款的前提条件。美国实践中最常见的表达是较为严谨的“为……之必要”（necessary for），^[12]而许多BITs对此表述均相当宽泛和随意，如中国—新西兰BIT用了“针对”（directed to）一词，^[13]印度—克罗地亚BIT中仅仅用一个词“为”（for）。对于这些不同语种的表达方式，简单翻译难以准确表达其真实含义。

即便是英语中最常用的表述“necessary for”，根据国际法和内国实践也至少有以下四种解释方法，这些解释结果都符合《公约》第31条的“通常含义”。

第一种解释方法是依据国际习惯法例外条款适用的必要性来解释非排除措施条款关联性要求，阿根廷案的多数仲裁庭采用此解释方法。然而在国际法委员会（ILC）抗辩框架内，国际习惯法的例外条款抗辩范围限于“国家采取的措施是能够保护其基本利益，避免严重的、紧迫威胁的唯一途径”，而且该措施“不得损害他国的基本利益”。^[14]可见，国际习惯法中的例外条款适用受到严格限制，如果将其套用于非排除措施条款，则国家必须承担其在特殊情形下行为的绝大部分成本和风险。

第二种解释方法最早见于国际法院（ICJ）对美国—尼加拉瓜案的裁决中。在解释美—尼FCN条约中例外条款时，国际法院认为：“例外措施的实施不仅要利于保护缔约方的基本安全利益，且应利于条约目的的实现。”^[15]基于对必要性的狭义解释，在尼加拉瓜及石油平台案中，国际法院驳回了美国的特殊情形抗辩。若将这种基于自我防卫要求对必要性的解释运用于非排除措施条款中，同样会使投资东道国管理经济的空间过于狭窄。

第三种解释方法是欧洲人权法院（ECtHR）对必要性较为宽松的解释。《欧洲人权公约》（ECHR）允许“为了社会民主的需要”，“为了保护国家利益或者公共安全，为了保护健康和道德等”，^[16]可限制基本人权和自由。欧洲人权法院在Handyside诉英联邦案中认为，“必要”并不意味着“必不可少、绝对必需等”，也不等同于“有用的、合理的、可取的”意思，该词在条约中的最初含义应当由缔约国自己来断定。^[17]由此将《欧洲人权公约》赋予的允许采取措施的范围的判断权留给了缔约国政府，此即“评估边界”说。欧洲人权法院只是审查这些决定是否在《欧洲人权公约》相关定义的范围内，但缺点在于评估的“边界”尚不清晰。

第四种解释方法是“最少限制方式”，起源于美国的宪法实践以及GATT和WTO的法律实践。美国宪法允许政府出于国家基本利益限制公民权，但前提是符合比例原则并能有效实现政府初衷。美联邦最高法院指出：“政府限制公民的基本宪法权利和自由，必须选择最小限制的方式。”^[18]国际贸易仲裁中也采用该方式来解释“必要性”关联要求。在泰国香烟案中，专家组认为只有在没有符合GATT规则的其他方法能保护“人民健康”时，泰国禁止香烟进口的措施方属“必要”。尽管这种解释方式和欧洲人权法院所采用的评估边界理论解释法有点相像（多了“最小限制”的要求），但它更接近于第一种解释方法中“唯一途径”的要求，适用范围要窄得多。

非排除措施条款即使是最常见的表达方式，也少有关联要求的解释导引。有学者认为，国际法院在尼加拉瓜案和石油平台案中的解释方法具有可操作性，但这些方法仅仅适合于个案，只反映了国际法院对具体案件中基础条约的理解。非排除措施条款的解释首先需要确立关联要求解释的标准。由于根据上下文分析的“必要”的范围常常过于含混，因此对条款适用必要性的解释就需要《公约》第32条所指的补充材料。此时若BIT缺乏解释导引，不宜像许多仲裁庭那样照搬国际习惯法中例外条款适用条件的解释标准。沿用国际习惯法原则可能是较为方便的捷径，但是条款没有解释导引并不等于国际习惯法解释方法就可以优先适用，而将国际法其他法域具有同样竞争力的严谨的解释方法排除在外。(www.daowen.com)

非排除措施条款关联要求的解释对投资东道国—投资者之间风险的分配具有重要意义。对“必要性”的限缩解释会限制投资东道国应对紧急状态的权力，宽泛解释则易使该条款沦落为投资东道国侵害外国投资者合法权益的工具。关键是仲裁者解释时只基于条约本身还是同时考虑签约前后的补充资料。在缺少解释导引的情形下，国际贸易司法实践中的“最小限制”解释方法较利于平衡投资东道国—投资者的利益。

（二）允许事项（可援引非排除措施条款的事项）

非排除措施条款的一些允许事项的范围可以从通常意义上理解，能够从条约上下文推断出来，而有些事项则较为模糊，需要借助于与签约有关的补充资料来解释。非排除措施条款的通常允许事项有国家安全、公共利益、公共秩序、公共道德、公共健康、紧急状态等事项，新近扩充的因素有环境保护、金融安全、恐怖威胁及劳工权益等。其中，有些事项各国理解上的通常含义无太大区别，但有些事项各国理解上的具体内涵有很大差异，解释时除了考虑相关补充资料，尚需结合行为国实践中该事项的通常含义。这些允许事项的分析在前文第二章第一节“BIT中非排除措施条款的主要内容”部分有详尽的论述，此处只就各国理解分歧较大的公共健康事项再做简要阐述。

民众的生存权以及生理与精神健康权发展到一定的水平，权利的集团化和公众化就形成了公共健康权。它与人权有共同目标：促进和保护人类基本权利，其实现依赖于国家公权力。尽管许多国际公约都有公共健康权的规定，但其具体内涵却差异很大。不同国家和地区的社会经济、民众传统、历史背景等方面的差异决定了各自对健康权的理解不同，作为人类幸福生活的基本条件之一，健康权的通常含义远比其作为一个法律概念的含义宽泛。由于对健康权的内涵缺乏一致的理解，投资东道国为保护公共健康而采取的措施一旦损害投资者利益，往往会被诉诸投资争端仲裁机构，仲裁庭就依据自己的原则对投资东道国措施的必要性、适当性以及是否违背比例原则、非歧视原则做以解释。这些解释决定着投资东道国是否应为自己的行为承担条约责任。健康权的模糊性给仲裁庭留下了很大的自由裁量空间。为了使解释具有更大的合理性，能更大程度地符合各方的缔约真意，仲裁庭应深入考察投资东道国的社会经济、民众传统、历史背景等因素，研究投资东道国实践运用中健康权的通常含义，并结合缔约时的补充资料予以解释。而不应为了追求解释的连贯性和一致性，采用所谓的国际社会认可的含义，放弃探究缔约方的具体性、特殊性。

解释中要注意克服唯效果论。有学者认为，一般而言，国家管理行为对投资者及其投资产生的影响往往比政府实施该行为的动机重要，而该管理措施实施所产生的实际效果要比该措施的实施方式显得重要。因此，有关这些允许事项的解释应更关注管理措施实施的实际效果是否符合比例原则，以此作为解释该措施必要性和能否援引非排除措施条款的关键，因为探究投资东道国行为的动机往往任务艰巨、烦琐，甚至有时缺少可操作性。但是前文已经述及，纯“效果原则”容易导致间接征收范围的过于扩大，许多政府必要管理措施都会因为效果等同于征收而被认定为征收，不当地限制政府的规制权。所以，判断是否援引非排除措施条款，应当坚持“目的兼效果”原则，探求政府目的和动机的困难性，不能成为置政府行为动机于不顾的借口，更何况是由政府承担这一举证责任。公共健康事项也是非排除措施条款一些允许事项的基础概念，比如环境保护事项要能成功援引非排除措施条款，其实际效果必须要能达到保护公共健康的需要，否则有可能被认定为绿色壁垒而承担赔偿责任。

当然，这些解释方法都是无奈之举，倘若能以多边条约对以上允许事项进行统一规范，当然是最佳选择。但在当今多边投资协定的谈判屡屡受挫且投资条约中未明确定义关键词的情况下，将一国或一种文化对某关键词的理解套用于另一国是不合适的，这会导致不公平的条约义务，因为不同投资条约的缔约方在签约时对关键词有着完全不同的理解，除非缔约双方事先同意对其BIT中的关键词适用某国或某种文化予以解释。这就需要破除公众中的一种误解：仲裁庭对条款的解释的不协调、对案件裁决的相互抵触是绝对错误的，是对ICSID机制正当性的挑战。但事实并非如此，这种状况是由国际投资界缺乏统一规约，主要由千差万别的BIT调整引致的，追求统一的、一刀切的解释反倒难以实现个案正义。

此外，缔约方应明确规定，非排除措施条款在正常情况下必须保持其沉寂状态，并详细规定能被“激活”的特殊情形。有学者认为，为避免争端和理解分歧，国际投资条约应尽可能详尽地规定相关细节。但是，“明确是以具体为代价的，‘立法’层面的挂一漏万将会使众多的情形被排除在非排除措施条款适用范围之外。为了保留主动权，缔约方必然需要借助于高度抽象的关键词如‘公共安全’‘公共道德’等对可能的情形加以高度概括。这样做反过来又赋予仲裁庭以解释权和审查权”。^[19]