非排除措施条款在晚近投资条约中较为普遍，阿根廷仲裁危机使该条款的解释成为国际投资领域关注的焦点。而且在40多个涉阿未决案件中，非排除措施条款的解释对案件裁决结果具有决定性作用。

在已决的5个涉阿案件中，仲裁庭对非排除措施条款的解释广受质疑。仲裁庭将国际习惯法抗辩和非排除措施条款抗辩相混淆，对“必要性”关联点没有进行内在深入的分析，也没有廓清允许事项“基本安全”和“公共秩序”的范围，更没有探究非排除措施条款规定的各类措施以及条款所用语词的确切含义。仲裁庭基本上是采用简捷的一刀切的方法来解释条约用语，没有按照《维也纳公约》（以下简称《公约》）的解释规则去探求缔约方的缔约真意。而且，仲裁庭的做法也引起了条约本身解释的深层次问题。有确凿证据证明，美阿BIT中的非排除措施条款是自我判断性的，适用审查应采用善意原则，尽管这些意图没有明确规定在约文中，但可以从美国的司法实务中考察到。针对这类条约的解释，仲裁庭必须判断证明缔约方缔约真意的外在证据的可信度。如此解释当然有一定困难，因为ICSID仲裁中，只有条约一方缔约国出庭并提供证据。完全采纳这些外在证据，就可能使投资者基于条约的合理预期落空，可能导致基于同样事实、相似的条约得出自相矛盾的结果。但若对这些外在证据不予采纳，则又无法落实缔约国的缔约真意，违背其合理预期，难以实现实质公平。

ICSID仲裁庭一般采取的解释方法是运用国际习惯法或GATT及WTO规则来解释非排除措施条款，国内学者对此也持赞成态度。彭岳教授认为：“鉴于BIT中的非排除措施条款在结构上与WTO的例外条款，如GATT第20条非常类似，可以认为WTO争端解决机构（DSB）在具体贸易争端中所采用的方法，对于非排除措施条款关键词的释明具有参考作用。”^[6]有观点认为，在非排除措施条款本身缺乏解释导引时，“可以考虑采用GATT和WTO所采用的‘最少限制的选择’的方法。^[7]这一方法宽严适中，即体现了缔约国订立非排除措施条款的意图，也有效约束了缔约国的行为，避免授予缔约国较大的权限而为其逃避条约义务提供借口”。^[8]

条约的解释应当遵循《维也纳公约》第31、32条，^[9]国际社会对此已达成共识。但即使第31条严格的上下文解释和第32条承认补充资料对缔约方真意的解释这两条之间也难以很好地协调，阿根廷案仲裁庭并未探究这一关系。为在非排除措施条款解释中较好地平衡缔约双方的利益以及运用好条约补充材料，《公约》要求仲裁庭细致勤勉地参与条款解释的全过程。《公约》第31条规定：“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。”但是，《公约》中“上下文”仅指条约的其余条款以及与条约有关的相关约文，依据补充资料解释的条约“目的和意图”可能与据上下文解释的不一致，因此《公约》明确了上下文解释优于补充资料解释。对“通常含义”的解释也较困难，因为很多情形下，非排除措施条款的用语都很模糊。比如对于“公共道德”的通常含义，德国—巴基斯坦BIT与德国—瑞士BIT中的界定就有差异。《公约》第31条第4款规定：“倘经确定当事国有某特殊用意，解释应使条约用语具有此意。”然而，通常情况下，当事国不是“明确确立”（clearly establish）这种特殊含义，此时，仲裁庭的解释就必须考虑补充材料。(www.daowen.com)

当依《公约》第31条解释后条约内容仍“不明或难解”时，第32条允许采用补充材料辅助解释。尽管《公约》没有直接考虑缔约方的意图，但第32条明确允许依赖签约时的环境来探究缔约真意。第32条考虑缔约前的筹备工作和缔约时的环境。但是运用这些补充资料很可能对相同或类似的条约用语得出不同的解释。比如，基于条约筹备及缔约环境对“公共秩序”的解释，普通法系与大陆法系的缔约国的理解差异很大。尽管这样解释会导致术语理解上的分歧，却对缔约方真实目的的探究是必要的，也符合《公约》要求。实践中，仲裁庭更青睐一种简捷的解释方法，即将不同国家条约中相同或相似的用语赋予一致的含义，忽视缔约意图的细微差异，也不太关注补充材料的作用。这种一刀切的做法往往会违背缔约者的初衷。为了追求条约解释的公平合理，最大可能地反映缔约真意，就不得不关注各国条约用语含义的细微差别，并考虑缔约时的补充资料。这一过程要比仲裁庭简单地判定“通常含义”困难得多，需要解释者付出大量艰辛的努力。

综上，本书认为，对非排除措施条款的解释应以《公约》框架下的解释体系为基础，努力探究不同条约中同一用语含义的细微差异以及缔约方明确建立的特殊含义，考虑条约上下文及其目的和宗旨，并在条约的通常含义荒谬或含混时考虑条约筹备及签约时的补充资料，此即William W.Burke-White和Andreas von Staden所说的“细微差别式解释程序”（nuanced interpretive process）。^[10]笔者也意识到《公约》解释体系的缺陷，尤其是限于认识缔约国的缔约意图，而且很难同时满足投资东道国和投资方对条约的预期。有时投资双方对争执问题在缔约时的意思是不明确的、不可捉摸的，或者为了达成一致而有意模糊争议点，有时甚至对争议问题始料未及，这时根本无法探求真意。这种情形下，非排除措施条款关键语词的可能含义，也许就蕴含在运用该条款的一方缔约国的具体实践中。下面讨论非排除措施条款常用语词在几个典型国家的内国实践中的确切含义。