非排除措施条款的解释决定着投资东道国的抗辩能否成立,从而也就决定着投资争端的仲裁结果。目前的ICSID仲裁庭解释之间缺乏基本的连贯性。同样的经济危机背景,同一双边投资条约,甚至有的仲裁员都相同的案件,仲裁庭对非排除措施条款的解释却截然不同,导致迥然相异的仲裁结果。这样的裁定在ICSID已决案件[1]中不乏其例。国际仲裁机构的公正性因此而备受诟病。
为了促进国际仲裁庭解释和仲裁的协调性,曾有几种理论和实践。其一是设立上诉机构。在美国的推动下,2004年10月,ICSID秘书处草拟的《ICSID仲裁框架的可能性改进》中详细讨论了建立上诉便利制度的构想,提出设立任择性上诉制度,[2]但在征求意见时受到猛烈抨击而被搁置。同时,美国一直坚持在BIT和NAFTA范围内创设上诉机构的尝试,但仍面临许多难题。[3]美国2012年BIT范本已经放弃了与此相关的附件内容,从一个侧面反映了这一努力的失败。其二是拟定具体详尽的非排除措施条款,限制ICSID仲裁庭的自由解释权。[4]然而,由于各国的文化传统、签约背景、签约意图等的差异,不同的国家,甚至同一国家不同时期对同一术语的理解也会存在差异,难以用面面俱到的约文限制仲裁庭的自由裁量权。更何况,投资东道国担心自己应对特殊情形的规制权受到限制,也不愿这样做。非排除措施条款解释的变动不居,投资争端裁决的自相矛盾,引致ICSID制度的正当性危机。
实际上,国际仲裁机构的解释和仲裁的不协调是由于千差万别的BITs及其补充材料导致的必然结果。有差异是正常的,相互协调反倒淹没了实质正义。在无法签署国际统一投资条约的情况下,目前所能做的不是竭力促进解释和裁决的协调性和连贯性,而是要使解释严格遵循《维也纳公约》构建的解释体系,深入挖掘相关缔约资料和各国具体文化、实践背景,做具体细致的解释,从而最大限度地实现相关方缔约真意和实质公平,而不是为了追求解释和裁决的协调性搞“一刀切”。(www.daowen.com)
非排除措施条款事关特殊情况下政府应对紧急状态的成本由谁承担的问题,也往往是投资东道国在投资争端解决中重要的抗辩理由。由于条款的抽象性和对关键语词理解的分歧,仲裁庭对非排除措施条款的解释就显得尤为重要。如果说投资条约是保护投资者合法利益的工具,那么非排除措施条款就是平衡国家利益和投资者利益的标尺。政府的行为如果落入这一标尺的刻度内,即可摆脱投资条约的约束。“问题在于,尽管标尺的刻度非常精确,但这些刻度不具有很强的可操作性,将具体措施与标尺刻度一一对应需要依赖于解释。在一定意义上,解释的功能就是将纷繁芜杂的社会现象转化为法律所能处理的形式主义标签,或将抽象的条文转化成定型化的客观模式。”[5]通过解释,使抽象的规则能够回应客观事实的需要。为了增强解释的权威性和说服力,有效可行的解释方法非常重要。
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