2012年的《中日韩投资保护协定》在内容上要比1988年的中日BIT、1992年的中韩BIT以及2002年的日韩BIT完善，在三边投资协定生效后，^[58]能否依据新法优于旧法的原则，以其替代这三个BITs呢？中日、中韩BIT中没有非排除措施条款，三边投资协定中的非排除措施条款较为完善，韩日BIT中的非排除措施条款更为完善。这几个条约中的非排除措施条款在能源投资争端中究竟如何适用？对此《中日韩投资保护协定》也有规定。

其第9条规定：……（2）本协定的任何规定不得减损两方或三方缔约方均参与的国际协定中有关知识产权保护的权利或义务；（3）本协定不得理解为将协定规定的三方权利或义务适用于任两方间的协定中，或适用于任一缔约方与非缔约方之间协定。

据此，《三边协定》的规定对于各个BIT没有优先性，如果已经选择了BIT作为解决投资争端的法律依据，不能在BIT没有规定时自然地引入三边协定中的非排除措施条款（除非当事方达成一致）。^[59]这里将《三边协定》“不得影响”的国家协定限于“有关知识产权的权利义务”，并未涉及各个BIT中的各方权利义务，因此《维也纳公约》第30条“关于同一事项先后所订条约之适用”第2款此处不宜适用，^[60]即各个BIT对于《三边协定》没有适用优先权。

各个BIT的全体当事国均为《三边协定》的当事国，符合《维也纳公约》第30条第3款^[61]适用的前提，依《维也纳公约》应当以《三边协定》取代先前所定之各个BIT。但是，由于以上引述的《三边协定》第9条第3款之具体规定，排除了作为一般规则的《维也纳公约》第30条第3款之适用，即《三边协定》对各个BIT在非排除措施条款上也没有优先适用权。而且《三边协定》在其第25条“与其他协定的关系”中进一步规定：本协定的任何规定不得影响另一缔约方的投资者依据两国之间的BIT而与该缔约方签订的投资合同中的权利、义务，只要本协定生效时该BIT仍然有效。

第25条“注意”进一步强调：对于外国投资者和投资东道国间的投资争端事项，本协定不得解释为阻止投资者援引其投资母国与该投资东道国间双边投资条约中其认为优于本协定的规定。

这样，《三边协定》对于外国投资者和投资东道国之间依当时依然生效的BIT签订的投资合同也不具优先适用的效力。

但是，穷尽《三边协定》各个条款，均找不到《维也纳公约》第30条第2款中的“须不违反先订或后订条约或不得视为与先订或后订条约不合时”的词眼或类似意思，《三边协定》只是强调其规定不得理所当然地适用于BIT规定的权利、义务中，或不得阻止依有效BIT签订的投资合同中权利、义务规定的适用，所以《维也纳公约》第30条第2款也难以适用。这样由于《三边协定》的“谦让”，从国际公约、条约中无法找到发生条款冲突时，《三边协定》和各个BIT何者优先适用的依据。

依《三边协定》第25条及其“注意”中的规定，依各个有效BIT签订的投资合同较之《三边协定》优先适用。《三边协定》将该“优先适用”权仅限于依据有效BIT（《三边协定》生效时）签订的投资合同，而未扩及单个BIT。BIT和投资合同均为国际投资争端解决的主要法律依据。据ICSID秘书处2013年第一季度发布的报告显示，自中心成立以来，依据BIT仲裁的案件占到了受理案件的63%，依据投资合同仲裁的案件占20%，居于第二位。

可见，《三边协定》相对于中、日、韩之间的各个BIT互不具有优先性。在BIT及投资合同没有规定或未涉及时，投资争端当事方可以援引《三边协定》。比如中日、中韩BIT中都无非排除措施条款的规定，实务中争端方可以援引《三边协定》中非排除措施条款的规定（前提是《三边协定》生效^[62]）。但问题是，当《三边协定》和各个BIT就同一事项都有规定，且规定各不相同时，如何选择适用法律。比如日韩BIT和《三边协定》中的非排除措施条款的规定。笔者认为，可能的解决途径有以下几条：

一是三方在批准条约时再达成一项解释、附件、谅解或备忘录，规定在某些条款（包括非排除措施条款）适用时，《三边协定》优先。但这一点非常困难，因为条约一再说明其规定不得排除相关BIT的适用，说明三方对以《三边协定》取代各个BIT上分歧难以消弭；二是如果不能协商一致，在某一具体投资争端仲裁前，仲裁机构还可提请当事国对该事项的法律适用进行协商或共同解释；三是如果还不能达成一致，则由仲裁机构依据案情逐案认定法律的适用。

实务中，争端双方选择的法律依据往往不同，需要由仲裁机构区别对待：若投资者依投资合同申请仲裁，投资东道国则不能援引《三边协定》中的非排除措施条款抗辩；若一方选择了BIT，另一方选择了《三边协定》，则仲裁机构可在BIT没有规定的情况下认可一方适用《三边协定》的诉求，前提是《三边协定》生效。当然，一方选择了BIT后，在BIT没有规定时也可援引《三边协定》中的有关规定（如非排除措施条款）。在《三边协定》和BIT均有规定的适用冲突中，则尝试以上三个途径。

即使《三边协定》不能取代各个BIT，其签署和生效仍然有积极意义。尽管《三边协定》中有便于投资东道国抗辩的非排除措施条款，但投资者不一定都会选择BIT为据申请仲裁，因为《三边协定》中投资保护水平较高（韩日BIT除外）。《三边协定》中非排除措施条款规定更趋详尽完善（日韩BIT除外），给投资东道国提供了较多的抗辩机会，同时对其抗辩和规制行为也是一种有效约束。由于《三边协定》的投资保护水平相对较高，更具操作性，所以适用的概率要大一些。此外，《三边协定》有统一的条约组织（中日韩投资保护委员会），而且发生争端后，其他缔约方有参与争端解决的权利，众多缔约方对违规方施压，有利于争端的解决和条约机制的维护。

【注释】

[1]The secretariat of ICSID.The ICSID Caseload-Statistics（Issue 2018-2），Pp10.See：https：//icsid.worldbank.org/en/Pages/resources/ICSID-Caseload-Statistics.aspx.Last visit on 10 th，Dec.2018.

[2]虽然《多边投资协定》（MAI）也是一个很重要的国际投资条约，也具有许多优点和较大影响力，但其最终未能签署成功。所以本书未将其作为重点研究对象。

[3]商事仲裁机构因其历史悠久、声誉良好，也受理过许多能源投资争端案件。所以《纽约公约》也有利于能源投资仲裁的执行。

[4]尽管MAI拥有较为完善的非排除措施条款，在国际投资领域也拥有一定的影响，但其并未成功签署，被无限期搁置，在各类仲裁机构中也很少被援引，对能源投资争端的解决也就难以发挥功能。所以本节对其不再详细论述。

[5]有学者认为，国际层面能源法条约还应包括《国际原子能机构规约》《国际能源纲领协定》《联合国气候变化框架公约》《国际新能源机构规约》等。（参见：于宏远、李威.创新国际能源机制与国际能源法［M］.北京：海洋出版社，2010：138.）但这些条约有的与国际能源投资无关，有的主要关注国际气候等其他事项，由于篇幅有限，本书对其不加讨论。

[6]曾加，王萍丽.国际能源投资争议的解决机制研究——以《能源宪章条约》为例［J］.宁夏大学学报（人文社会科学版），2008（1）：61.

[7]这些相关条约是：《能源宪章贸易条款修正案》《投资补充协定》《能源效率和有关环保方面的能源宪章议定书》及《能源运输协定》。

[8]程春华.欧洲能源宪章与俄欧油气合作［J］.国际石油经济，2006（6）：45.

[9]The secretariat of ICSID.The ICSID Caseload-Statistics（Issue 2018-2），Pp10.See：https：//icsid.worldbank.org/en/Pages/resources/ICSID-Caseload-Statistics.aspx.Last visit on 10th，Dec.2018.

[10]冯正强，冯佳佳.我国可再生能源国际合作机制研究［J］.中国科技论坛，2013（3）：152.

[11]ECT第12条为损害赔偿条款；第13条为征收条款；第29条为“与能源贸易有关事项”的临时条款。

[12]Plama v.Bulgaria.ICSID Case No.ARB/03/24，final award，Para.80-111.See：http：//italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0671.pdf.Last visit on Dec.22，2018.

[13]贺艳.国际能源投资的环境法律规制——以《能源宪章条约》及相关案例为研究对象［J］.西安交通大学学报（社会科学版），2010，30（4）：78.

[14]Plama v.Bulgaria.ICSID Case No.ARB/03/24，final award，Para.325.See：http：//italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0671.pdf.Last visit on Dec.22，2018.

[15]Vattenfall v.Germany.ICSID Case No.ARB/09/6.final award，I Procedure History，para.1-10.See：http：//italaw.com/sit-es/default/files/case-documents/ita0890.pdf..Last visit on Dec.22，2018.

[16]Vattenfall v.Germany.ICSID Case No.ARB/09/6.final award，I Procedure History，para.11.See：http：//italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0890.pdf..Last visit on Dec.22，2018.

[17]贺艳.国际能源投资的环境法律规制——以《能源宪章条约》及相关案例为研究对象［J］.西安交通大学学报（社会科学版），2010，30（4）：79.

[18]参见：http：//www.encharter.org/index.php？id=213.2018年12月22日最后访问。

[19]See：https：//icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet？requestType=CasesRH＆reqFrom=Main＆action Val=ViewAllCases.Last visit on May 20，2018.

[20]The secretariat of ICSID.The ICSID Caseload-Statistics（Issue 2018-2），Pp10.See：https：//icsid.worldbank.org/en/Pages/resources/ICSID-Caseload-Statistics.aspx.Last visit on 10 th，Dec.2018.

[21]条约对这两个概念的定义是：（6）“Improving Energy Efficiency”means acting to maintain the same unit of output（of a good or service）without reducing the quality or performance of the output，while reducing the amount of energy required to produce that output.（7）“Environmental Impact”means any effect caused by a given activity on the environment，including human health and safety，flora，fauna，soil，air，water，climate，landscape and historical monuments or other physical structures or the interactions among these factors；it also includes effects on cultural heritage or socioeconomic conditions resulting from alterations to those factors.

[22]REUTERS/Sergei埃克森美孚与俄罗斯石油公司合作勘探北极油气田.参见：http：//finance.ifeng.com/news/hqcj/20110831/4497110.shtml.

[23]《看客》第243期，北极争夺战。参见：http：//www.taihainet.com/news/txnews/gjnews/sh/2013-05-17/1069727_21.html.2013年7月31日最后访问。

[24]荷兰与英国科研队发表于《自然》上的一篇论文。腾讯《今日话题》第2506期：你会因酷热高温而减少使用空调吗？参见：http：//view.news.qq.com/intouchtoday/index.htm？2506＆pgv_ref=aio2012＆ptlang=2052.2013年8月1日最后访问。

[25]国际能源署（IEA）2013年6月发布的最新《能源气候地图》。参见：http：//view.news.qq.com/intouchtoday/index.htm？2506＆pgv_ref=aio2012＆ptlang=2052。2013年8月1日最后访问。(www.daowen.com)

[26]2017年全球碳排放强劲反弹中国预计上升3.5%。参见：http：//china.caixin.com/2017-11-13/101169616.html.2018年12月16日最后访问。

[27]U.S.-China Joint Fact Sheet：Ten Year Energy and Enviroment Cooperation.See：http：//www.treasury.gov/press-center/press-releases/Pages/hp/1311.aspx.Last visit on July 31，2013.

[28]张倪.2018：中国自由贸易协定加速扩容［J］.中国发展观察，2018（2）.

[29]NAFTA第1106条第1款f项规定：任何缔约方均不得针对其境内投资的设立、并购、扩充、管理、实施、运营强加或推行下列措施，或要求投资者做出任何承诺和保证，不管这些投资来自缔约国或非缔约国：（f）转让技术、生产程序或其他知识产权给其境内的个人，除非该要求是由法院、行政仲裁机构所裁判，或反不正当竞争机构为矫正一项其认为违背竞争法或与本协定不符的竞争行为而宣布。

[30]NAFTA第1102条是有关国民待遇的规定，第1103条是有关最惠国待遇的规定。

[31]2012年的厄瓜多尔诉美国案是依据厄瓜多尔—美国BIT仲裁的。该案仅仅是厄瓜多尔依据厄美BIT规定，就双方理解有争议的第7条提请海牙永久仲裁庭（PCA）解释。

[32]该条第1款规定：本章任何规定不得被解释为阻止缔约方为保护环境而采取、维持或实施其认为必要但与本章规定不相符的措施，以确保外国投资者保持对环境事项的敏感性。

[33]Glamis v.U.S.NAFTA Award of ad hoc arbitral tribunal.Published in May，2009，para.103.See：http：//italaw.com/cases-byrespondent.Last visit on Dec.6，2013.

[34]Glamis v.U.S.NAFTA Award of ad hoc arbitral tribunal.Published in May，2009，para.149.See：http：//italaw.com/cases-byrespondent.Last visit on Dec.6，2013.

[35]Glamis v.U.S.NAFTA Award of ad hoc arbitral tribunal.Published in May，2009，para.834-838.See：http：//italaw.com/cases-byrespondent.Last visit on Dec.6，2013.

[36]Chemtura v.Canada.NAFTA arbitration award of ad hoc tribunal under UNCITRAL Rules.Aug.，2010，para.11-34.See：http：//italaw.com/cases-byrespondent.Last visit on Dec.6，2013.

[37]Chemtura v.Canada.NAFTA arbitration award of ad hoc tribunal under UNCITRAL Rules.Aug.，2010，para.135.See：http：//italaw.com/cases-byrespondent.Last visit on Dec.6，2013.

[38]Chemtura v.Canada.NAFTA arbitration award of ad hoc tribunal under UNCITRAL Rules.Aug.，2010，para.136.See：http：//italaw.com/cases-byrespon dent.Last visit on Dec.6，2013.

[39]Chemtura v.Canada.NAFTA arbitration award of ad hoc tribunal under UNCITRAL Rules.Aug.2010，v.Decision.See：http：//italaw.com/cases-byrespondent.Last visit on Dec.6，2013.

[40]Valerie Lawton.Water Export Case May Cost Millions：U.S.Company Seeks Compensation under Free Trade Agreement，Toronto Star，at D3，Dec.9，1998.

[41]叶兴平.《北美自由贸易协定》的投资规则及其对多边国际投资立法的影响［J］.国际经济法学刊，2002（2）：246-254.

[42]参见：http：//www.asean.fta.govt.nz/preamble/.2014年5月3日最后访问。

[43]在该网站公布的9个与投资有关的区域协定中，包含投资规定的自由贸易协定就有6个。参见：https：//italaw.com/inv-estment-treaties.2014年5月6日最后访问。

[44]WTO协定附件1B GATS关于金融服务的附件第2款（国内规制）规定：（a）不应阻止成员出于稳妥的原因，如包括对投资者、存款者、投保者或为金融服务提供者的信托义务拥有人所做的保护，或为保证金融体系的完整和稳定而采取措施。如果这些措施与本协定的条款规定不符，则这些措施不应当被用作避免本协定和承诺的工具。（b）本协定内容不得解释为要求成员公开有关消费者个人事务和账务方面的资料，或公共机构处理的任何机密或财产方面的资料。

[45]GATS第14条为“一般例外”，第14条副则为“安全例外”。这种条款下出现同一条款序号的“副则”较为少见。

[46]参见：http：//www.mofa.go.jp/announce/announce/2012/5/0513_01.html.2013年5月9日最后访问。

[47]赵健.世界能源战略与能源外交·中国卷［M］.北京：知识产权出版社，2011：51.

[48]赵健.世界能源战略与能源外交·中国卷［M］.北京：知识产权出版社，2011：110.

[49]该条第3款规定：投资者可以选择将争端提交给投资地国有管辖权的法院、ICSID或依据ICSID附加便利规则组建的仲裁机构、联合国贸易法委员会仲裁机构以及缔约方同意的其他仲裁机构。

[50]《中日韩投资保护协定》第11条是征收和赔偿条款，第5条是投资双方争议解决条款。第5条第2款规定了争议的协商程序和国内行政救济程序，第3款规定了可供选择的六类司法救济渠道。

[51]《协定》第23条“环保措施”规定：各缔约方意识到，以放松环保措施来吸引另一缔约方的投资的做法是不妥当的。从这个意义上讲，各缔约方均不得放弃或减损环保措施以鼓励其领土内建立、并购、扩大投资的行为。

[52]朱文奇，李强.国际条约法［M］.北京：中国人民大学出版社，2008：181.

[53]这些例外包括：（1）后条约具有一般性，具有正当地影响国际社会所有成员的立法的性质；（2）后条约以保护国际利益为目的；（3）后条约是对前条约的修订，该修订是前条约允许的，或是由前条约的大多数成员进行的。

[54]除非前条约明确禁止部分成员对其修订；或后条约必然导致缔约国对前条约的违反。

[55]比如《中国—东盟自贸区投资协议》第16条“一般例外”第2款规定：“对于影响提供金融服务的措施而言，WTO协定附件1B GATS关于金融服务的附件第2款（国内规制），经必要调整后并入本协定，构成协定的一部分。”

[56]该协定第1章第2条规定：缔约方应同时遵守GATT第24条、GATS第5条之规定；第11章第8条第4款的规定在本书中有详尽引述。

[57]韩秀丽.双边投资协定中的自裁决条款研究——由“森普拉能源公司撤销案”引发的思考［J］.法商研究，2011（2）：17-24.

[58]《中日韩投资保护协定》于2012年5月13日签订之时，各方都表达了积极启动国内程序，使条约中2013年年内生效的愿望，但由于中日钓鱼岛问题，条约的生效程序被暂时延迟。

[59]吉林大学王彦志教授在回复笔者的邮件中指出：“从三边投资条约本身的规定来看，投资者可以选择对其有利的双边投资条约而不选择三边投资条约，这时，对方缔约国不得援引三边投资条约中的非排除措施s条款作为抗辩，而只能援引可能适用的一般习惯国际法作为抗辩，这对对方缔约国来说较为不利，但却是三边投资条约本身的规定。这样看来，确实提出了‘三边协定还有什么价值’的问题。其实，中日韩三国当初应该规定，一旦中日韩三边投资条约生效之后，三国之间的双边投资条约就应该终止，这样等三国之间双边投资条约终止后的效力扩展期届满之后，就彻底由三边投资条约取代了各自之间的双边投资条约。”但多边条约往往只能最大限度地把各方的一致点表达出来。

[60]《维也纳公约》第30条“关于同一事项先后所订条约之适用”第2款规定：“二、遇条约订明须不违反先订或后订条约或不得视为与先订或后订条约不合时，该先订或后订之条约应居优先。”

[61]《维也纳公约》第30条“关于同一事项先后所订条约之适用”第2款规定：“三、遇先订条约全体当事国也为后订条约当事国但不依第59条终止或停止施行时，先订条约仅于其规定与后订条约规定相合之范围内适用之。”其英文原文为：“When all the parties to the earlier treaty are parties also to the later treaty but the earlier treaty is not terminated or suspended in operation under article 59，the earlier treaty applies only to the extent that its provisions are compatible with those of the later treaty.”从中英文对照可以看出，此处的“先约的全体当事国也为后约当事国”应包括两种情形：一是前后条约的当事国完全相同；二是前条约的全体当事国就是后条约的部分当事国。

[62]依照原先的条约签署程序，《中日韩投资保护协定》将最迟于2013年年底前由各缔约方批准生效，但由于钓鱼岛事件，条约的批准被搁置起来。