2012年5月13日，在北京举行的第五次中日韩领导人会议上，三国签署了《中日韩投资保护协定》（以下简称《三边协定》）^[46]。这是中国签订的第二个区域投资保护协定，也是中国签订的唯一的三边投资保护协定。关于《中日韩投资保护协定》的谈判自2007年启动以来，历经5年，终于结出硕果，极大地推动了中日韩自由贸易区的建设。

读者可能会质疑该协定的能源投资相关性，认为中日韩均为纯能源进口国，三国之间能有什么相互的能源投资。其实该协定与能源投资具有密切相关性。首先，三国间有大量的成品油及其他能源投资，并且有能源方面的技术投资。《中国能源统计年鉴》数据显示，中国在2008年进口的成品油中，有47.9%来自韩国和东盟。^[47]其次，该协定签署的主要目的之一就是应对“亚洲溢价”，建立东亚能源价格协商机制。长期以来，由于政治、经济等方面的因素，中东地区的一些主要石油输出国对出口到不同国家的同类原油采用不同的计价方式，造成亚洲石油进口较之欧美价格偏高的现象，并且还扩展到了其他石油相关产品（如液化天然气、液化石油气等），形成对亚洲能源进口国的掠夺。这种“溢价”还呈现出增长趋势。^[48]亚洲有关国家有必要在能源价格上协同行动，以应对这种极不公平的盘剥，《中日韩投资保护协定》就是这一努力的成果之一。

（一）《中日韩投资保护协定》中非排除措施条款的主要内容

1.前言中的非排除措施条款

该协定共27条、1个议定书，共28页，对非排除措施条款也有较为详尽的规定。协定在前言第5款中就规定：“意识到实现上述目标时，不得放松影响健康、安全、环境保护等一般措施的实施。”这是中国签署的投资条约中为数不多的、在序言中就插入非排除措施条款宗旨的投资条约。

2.散布在其他条款中的非排除措施条款

《三边协定》的非排除措施条款涉及知识产权方面的内容，第9条“知识产权”规定：……（2）本协定的任何规定不得减损两方或三方缔约方均参与的国际协定中有关知识产权保护的权利或义务；（3）本协定不得理解为将协定规定的三方权利或义务适用于任两方间的协定中，或适用于任一缔约方与非缔约方之间协定。

有关透明度方面的非排除措施条款，《三边协定》第10条第5款规定：

本条不得解释为要求任何缔约方公开秘密信息，如果公开有损法律的执行、违背公共利益或者会损害私人合法的公共利益。

《三边协定》在争端解决程序中也涉及非排除措施条款。第15条“外国投资者与投资东道国之间投资争端的解决”第3款规定：“本款规定^[49]不得解释为阻止争端提交有权管辖的法院前适用行政机构或行政法院的程序。”该条第7款紧接着规定：“行政审查机构的任何决定，不得阻止投资者将争端提交第3款规定的法院或仲裁机构。”一般投资条约中，争端解决部分的非排除措施条款都是出现在保密措施中，比如规定仲裁机构不得泄露争议双方提交的涉及各方秘密的信息和资料，较少用来规定争端机构的选择，该第7款规定较为新颖。第16条“具体手续和信息要求”第1款规定：“本协定第3条不得解释为阻止缔约方在投资管理中采取或保留某类具体手续或要求投资者提供某些信息的措施。”该条属常见的非排除措施条款。

有关“税收例外”，《三边协定》第21条“税收措施”中规定本协定仅第11条、第15条第3款^[50]等在特殊情形下方可适用于缔约方的税收措施，并且规定了依据第15条第2、3款认定一税收措施是否构成间接征收的程序。

3.非排除措施条款的集中规定

《三边协定》中关于非排除措施条款的集中规定涉及三个方面的内容：安全例外、金融安全和环保事项。

第18条“安全例外”规定：

（1）除第12条（损害赔偿条款），本协定任何规定不得阻止缔约方得采取以下任何措施：a.它认为保障其基本安全利益必要的措施：i在国家间或在该缔约国境内发生战争、武装冲突时采取；ii执行国家政策或国际协定中与非扩散性武器有关的义务。b.履行联合国宪章中有关维护国际和平与安全的义务。

（2）缔约方不得以前款规定为借口，规避本协定的条约义务。(www.daowen.com)

这一规定和NAFTA、《中国—东盟自贸区投资协议》中的相关规定比较相像。《三边协定》第19、20条涉及金融安全事项。

第19条“临时保障措施”规定：

（1）缔约一方可以采取或维持与本协定第3条及第13条跨境资金流转义务不符的措施：a.在收支平衡发生严重困难，以及遭受外部金融困难或威胁时；b.在特殊情形下，资金流动会带来严重的宏观调控，尤其是货币或汇率政策困难或者带来这种威胁时。

（2）前款所指的措施：a.应当符合《国际货币基金协定》的规定，只要缔约方采取的措施属于《国际货币基金协定》的适用范围；b.不得超过应对前款所规定的情形的限度；c.应当是临时性的，条件允许时应当尽快取消；d.应当以适当的方式及时通知各缔约方；e.应当确保不对缔约一方构成歧视待遇；f.应当避免对其他缔约方的经济、商业、金融造成不必要的伤害。

（3）本协定的任何规定不得认为是对缔约方在《国际货币基金协定》条款项下的权利和义务的修订。

该条虽然用肯定陈述，但实质上属于非排除措施条款，与“特殊情形下不得排除缔约方采取某类措施的权利”的宗旨完全吻合。该条规定相当详尽，不但列举了特殊情形，而且对这些措施规定了明晰的限定条件，以防止其被滥用。

第20条“谨慎措施”继续规定金融安全事项：

（1）无论本协定如何规定，均不得阻止缔约方出于谨慎原因采取与金融服务有关的措施，包括保护投资者、存款人、保单持有人、为企业提供金融服务的受托人，或者为了保证金融体系的稳定与健康；

（2）当前款规定的措施与本协定不符时，这些措施不得用作缔约方规避本协定下义务的手段。

第19条规定协定不得排除缔约方特殊情形下对资金流动加以临时限制的权利。第20条规定即使没有第19条所列特殊情形，但是为了金融体系的稳定与健康运行，缔约方也有采取相应措施的权利，并且强调这些措施不得作为缔约方规避协定义务、违背《国际货币基金协定》条款的借口。

《三边协定》虽然用了专门的一条（第23条“环保措施”^[51]）来规定环保事项，但仅要求缔约方不得以减损环保措施为手段来吸引外资，并未排除缔约方环保措施致损的赔偿责任。

（二）《中日韩投资保护协定》中非排除措施条款的评析

《三边协定》中非排除措施条款采取“集中规定和分散规定相结合”的模式。集中规定中，金融安全事项较为充实，环保事项则相对单薄。其主要闪光点在于：

一是在《三边协定》的前言中就明确涉及非排除措施条款，对其中非排除措施条款在条约中的重要性，以及条约中非排除措施条款完整框架的构建都有重要意义，值得中国在以后拟定投资条约中非排除措施条款时继续保持。二是对金融事项规定明晰、详尽，分成“临时保障措施”和“谨慎措施”两个条款，对条款适用的特殊情形、程序、适用时的限制都做了明确的规定。这在其他投资条约中是不多见的。因为《三边协定》的三个成员国都属于在世界上颇有影响的金融大国，对金融安全都相当关注。三是对非排除措施条款的滥用高度警惕，条款本身对其适用条件严加限制，也注意防范将条款作为规避条约义务的手段。比如在第18条“安全例外”第2款、第20条“谨慎措施”第2款中都明确规定：“这些措施不得用作缔约方规避本协定下义务的手段。”这些特点都值得中国投资条约在完善非排除措施条款时加以借鉴。四是条款涉及知识产权事项，这是投资条约中所不多见的，表现出日、韩对中国知识产权保护状况的担忧。五是条款也涉及程序方面，尤其是争端解决程序方面，包括不得对投资者某些救济途径、救济渠道的排除，这是投资条约中少有的涉及投资者权利的非排除措施条款。

《三边协定》最大的不足就是对环保事项规定不足。这主要是因为中国过分依赖化石能源，成为世界较大的温室气体排放国，这种状况短期内难以改变，对环保水平的提高会影响中国的经济发展水平，所以中国在环保事项方面持消极态度。当然，相对于中国其他投资条约，绝大多数都不涉及环保事项而言，这已经算是一种进步，之后则期望这种前进的步伐能够更快一点。此外，由于有的缔约方忌惮用新条约代替原来的BIT，《三边协定》没能很好地处理其在适用中与成员间各个BIT发生冲突时何者优先性问题，给其在实务中的具体适用带来不小的麻烦，也削弱了其应有的效力。