2009年8月15日，第八次中国—东盟经贸部长会议上，签署了《中国—东盟自贸区投资协议》（以下简称《协定》），结束了《中国—东盟自由贸易区货物贸易协定》调整中国与东盟之间投资的历史，标志着中国与东盟之间构建自由贸易区的主要谈判取得成功。世界上人口最多、完全由发展中国家组成的世界第三大区域经济合作区初步建成。

（一）《协定》中有关非排除措施条款的具体规定

《协定》共27条，其基本目标是通过确立投资者的国民待遇、最惠国待遇和投资公平公正待遇，提高投资法律法规的透明度，为双方投资者创造一个自由、便利、透明及公平的投资环境，并提供充分的法律保护，以促进双方投资的进一步发展。

1.金融安全事项

《协定》第10条“转移和利润汇回”第5款规定：

本协定不得影响各方在《国际货币基金协定》项下的权利和义务，一方不得违背其在本协定中的承诺而限制资本流通，除非：（1）依据本协定第11条（国际收支平衡保障措施）；（2）应国际货币基金组织的要求；（3）特殊情形下，资本流动导致相关缔约方严重的经济或金融动荡，或存在导致上述情形的威胁。

同时还规定，依据第3种情形所采取的措施必须符合：（1）《国际货币基金组织协定》；（2）不得超过应对情形所必要的程度；（3）暂时性的，在情形消失后及时取消；（4）尽早通知其他缔约方；（5）应符合国民待遇和最惠国待遇；（6）避免对其他缔约方造成不必要的损害。

这是现存国际投资条约中，对非排除措施条款的适用程序及限制方面较为详细的规定，有利于避免非排除措施条款被投资东道国滥用。这是该协定的一个特色，其第11条“国际收支平衡保障措施”中，对资本限制措施也规定了类似的6个条件：（1）与国际货币基金组织协定的条款相一致；（2）在缔约方之间没有歧视；（3）避免对任何其他缔约方的商业、经济和金融利益造成不必要的损害；（4）不超越处理第一段所描述情形的必要限度；（5）属临时性的，并在第一款所述情形改善时逐步取消；（6）给予任一其他缔约方的待遇不低于任何第三国。

2.一般例外

《协定》集中规定非排除措施条款的有2条，第16条“一般例外”第1款规定：(www.daowen.com)

本协定任何规定不得阻止成员方采取或实施以下措施：（1）为保护公共道德或维护公共秩序所必需的措施；（2）为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的措施；（3）为使与本协定的规定不相抵触的法律或法规得到遵守所必需的措施，包括防止合同欺诈、保护机密和隐私、安全等方面；（4）保证公平征税；（5）保护文物；（6）保护不可再生的资源。

第2款规定，将WTO协定附件1B服务贸易总协定（GATS）中关于金融服务的附件第2款例外调整后纳入协定。^[44]该条在前言中强调，实施这些措施不得构成不合理的歧视和对投资构成变相限制。该协定第17条“安全例外”规定：

本协定的任何规定不得解释为：（1）要求任何一方提供其认为如披露会违背其基本安全利益的任何信息；（2）阻止任何一方采取其认为对保护基本安全利益所必需的任何行动，包括但不限于：①与裂变和聚变物质或衍生这些物质的物质有关的行动；②与武器、弹药和作战物资的贸易有关的行动，及与此类贸易所运输的直接或间接供应军事机关的其他货物和物资有关的行动；③为保护关键的公共基础设施免受使其丧失或降低功能的故意袭击行动；④战时或国内或国际关系中其他紧急情况下采取的行动；或者（3）阻止一方为履行其在《联合国宪章》项下的维护国际和平与安全的义务而采取的任何行动。

这是传统的安全例外事项，与GATT1994第21条中的“安全例外”、GATS第14条副则^[45]“安全例外”的规定大同小异，也能明显看出非排除措施条款与WTO规则的渊源和借鉴关系，尽管它们调整的对象有很大差异，而且这样的规定经常原封不动地出现在各类投资条约中，成为非排除措施条款中根本安全事项的经典表述。

（二）《协定》中非排除措施条款规定的评价

《中国—东盟自贸区投资协议》对中国能源投资非常重要。由于特殊的地缘关系，中国与东盟的投资合作有着至关重要的意义。首先，从能源运输安全角度讲，中国海外投资取得的能源，大部分要经马六甲海峡运回，为防止这一能源咽喉在关键时刻被切断，中国和缅甸合作，在其境内修建了输油管道。其次，就未来能源投资安全而言，中国能源储量丰富的南海的开发，不单和东盟多国有主权争议，更重要的是南海能源投资争端的妥善解决。所以，《协定》签署是个成功的前兆，其中非排除措施条款的规定必将对能源投资合作和争端解决产生深远的影响。

《协定》中非排除措施条款的规定模式类似于加拿大BIT范本，采取“集中规定为主，分散规定为辅”的模式，在零散的规定中涉及税收措施、金融安全等事项。集中规定中内容比较全面，其中“一般例外”涉及公共道德、公共秩序、公共健康以及文物保护和不可再生资源保护，但并未涉及能源投资中非常重要的环保、劳工保护事项。在“安全例外”中规定涉及一般非排除措施条款规定的大多数事项，并且还有一些较新的规定，比如规定本协定不得阻止任何一方“为保护关键的公共基础设施免受使其丧失或降低功能的故意袭击行动”而采取“必需的任何行动”。

《协定》的另一突出的特征就是对非排除措施条款的适用程序及条件做了较为详尽的规定，而且为防止条款的滥用，也做了许多专门的规定，这对其后非排除措施条款的拟定都很有借鉴意义。该《协定》很注重对资本流转的控制方面的非排除措施条款的规定，用了第10条、第11条两个条款予以规定，并且对经济（金融）危机、国际收支平衡等可以限制资本流转的情形各规定了6个前提条件，相当细致，有助于减少有关条款适用的争议。同时，《协定》还注意理清非排除措施条款的适用和IMF协定的关系，以避免对缔约方其他条约义务的违反。

和大多数投资条约一样，《协定》对根本利益、国家安全等基本概念也未做界定，试图以这种途径为缔约方保留本国采取措施的自我判断权。但《协定》同时对缔约方滥用非排除措施条款的可能保持高度的警惕，一方面《协定》并未明确非排除措施条款的自我判断属性，另一方面又对条款适用条件做出十分细致的规定。这些都明显出于对投资东道国滥用非排除措施条款的顾虑，同时着意减少条款适用中可能出现的争议。