《东盟—澳大利亚—新西兰自由贸易协定》由东盟十国及澳大利亚、新西兰于2009年2月在泰国碧武里签署，内容相当详尽，有18章、10个附件、4个附录，长达249页。对投资的规定除专设第11章外，在前言等各相关章、条均有涉及。该协定涉及与中国有着地缘关系，贸易、投资关系紧密，并对中国安全和稳定意义重大的东盟，并且中国近年来对澳大利亚的投资发展也较快。据中科院世界经济与政治研究所国际投资研究室《2013年中国对外投资报告》显示，2012年，中国对大洋洲的投资占中国对外投资总额的15%，仅次于中国对北美和欧洲的投资。所以，该协定对中国投资条约范本的制定很有借鉴意义，本书也将其作为研究条约文本。

（一）《东盟—澳大利亚—新西兰自由贸易协定》中非排除措施条款的内容

协定的其他部分也有与投资有关的非排除措施条款的规定，比如第8章“服务贸易”中“金融服务附件”第6条、第7条之规定，但这些规定主要是针对贸易的，此处不再详述。协定关于投资的非排除措施条款主要集中在第11章，以下详细展开介绍。

第8条移转

3.尽管有第1、2款之规定，缔约方在下列情形下，遵循平等、非歧视原则，善意地执行其法律、法规的相关规定，可阻止或延迟资本移转：

……

b.发行、交易或买卖证券、期货、期权或其他金融衍生品；

……

g.社会保障、公共养老、强制储蓄计划等。

4.若缔约方同时又属世界货币基金组织成员的，本章规定不得影响其IMF项下的权利、义务。包括符合IMF协定的交易行为，作为IMF成员的投资东道国就不得以与本章具体承诺不一致为由而加以限制，从而违背其IMF义务。除非依据本协定第十五章第4条之规定或依IMF协定应予限制。

第9条征收和赔偿

5.本条不得适用于依据《与贸易有关的知识产权协定》而发行的与知识产权有关的强制许可证事项。

6.尽管有本条第1、3款之规定，在涉及新加坡和越南的征收行为时，任何与土地有关的征收措施，依据该两国本协定生效以前已经生效且当时依然有效的法律之规定，此类征收行为应当做出赔偿。此类赔偿应依征收行为发生前的前述法律之最新修正案，并依行为发生时当地土地市场价予以核定。

该协定中的非排除措施条款非常注重其具体规定与缔约方IMF协定、TRIPS等其他国际条约项下的权利、义务的协调。由于协定缔约国较多，各国间具体国情及法律规定差异较大，协定创造性地为一些情况特殊的国家做了专门的规定。

第13条透明度

8.本条之规定不得解释为要求缔约方提供保密信息，此类信息若泄露则有害其法律之执行，或有悖于其公共利益，或有害于法人、公共或私人合法的商业利益；

这是协定对缔约方的透明度要求，基于保护合法的私人、公共利益以及国家安全、商业秘密的需要所做的排除。(www.daowen.com)

第14条特别手续和信息披露

1.第4条（国民待遇）之规定不得解释为阻止缔约方采纳或维持针对合格投资的特殊手续，包括要求合格投资依其国内法组建，只要此类手续未对本章规定的合格投资的保护义务造成实质伤害。

2.尽管有第4条之规定，缔约一方出于数据统计或信息管理之目的，可以要求缔约他方之投资者，或合格投资提供相关信息。缔约一方对一旦泄露则有害投资者合法商业利益的信息应尽合理保密义务。本款之规定不得解释为阻止缔约方依其本国法，遵循公平、善意原则获得或公开信息。

协定对“特别手续和信息披露”中的非排除措施条款着墨颇多。该条一共有两款，这两款全属于非排除措施条款，而且规定不厌其烦，相当详尽。

第22条提交申诉的条件和限制

2.尽管有第一款c项之规定，在法院或行政仲裁庭启动司法程序前，缔约方不得阻止投资者为了保护其合法权利和利益而寻求启动或维持临时保护措施，即使该措施无关损害赔偿或争议问题的实质解决。

该款为最大限度地减少投资者的损失，允许投资者在正式司法程序启动之前积极采取自救的临时措施。较之2007年哥伦比亚BIT范本允许争端双方在仲裁前或仲裁过程中选择各种纠纷解决途径，该款规定更有利于投资者利益的实质保护和自救。只不过，该条款将投资者自救的临时措施限定在正式司法程序启动之前，稍嫌保守。

《东盟—澳大利亚—新西兰自由贸易协定》征收和赔偿附件。附件是该协定的一个附属部分，自成体系。该附件中的第4条规定，缔约方以维护公共利益为目的，实施的非歧视性规制行为，诸如为保护公共健康、公共安全以及保护环境等事项而实施的行为不构成本条第2款b项之间接征收。

本款从根本立法层面，对困扰投资争端仲裁的难题——合理规制和间接征收予以区分，直接将投资东道国为公共福利保护公共健康、公共安全以及保护环境等事项的行为从间接征收中彻底排除，有利于投资东道国充分行使合理规制权。

（二）《东盟—澳大利亚—新西兰自由贸易协定》中非排除措施条款的评析

作为一个自由贸易协定，其对投资的规定贯穿在条约始末，从前言到各章，均有涉及。比如前言中规定，希望协定能增加缔约方之间的贸易和投资。第一章规定建立自贸区的目的是：通过进一步优化投资环境，方便、促进和加强成员间的投资和投资机会。专门规定投资的第十一章内容也很充实，共有A、B两部分，共28条，一个附件（4条）。其中，非排除措施条款具有以下特征：

一是注重投资专章和协定其他部分以及和其他国际条约义务的衔接与协调，很好地遵循了国际习惯法和条约法惯例，有利于条约在实务中的操作和适用。

二是一些实务中棘手的问题均有涉及。比如对环保问题、对合理规制行为和间接征收的区别、金融风险的防范都做了规定，对当代人类所面临的共同社会问题有所涉及，具有一定的时代性和前瞻性。

三是针对协定缔约方较多、各国国情和法律规定差异较大的实际，协定开拓性地对不同缔约方拟定不同的非排除措施条款，这一创意性举措大大增强了协定签署的成功概率，也增强了其实务中的可操作性，对今后国际性、区域性投资协定的谈判都有借鉴意义。

四是鉴于缔约方均属于发展中国家，在国际投资领域内处于弱势地位，协定并没有明确规定非排除措施条款的自我判断属性，留待仲裁机构根据各投资东道国的法律规定和司法传统，逐案判定。