（一）NAFTA中的非排除措施条款的内容

1.国家安全事项

NAFTA在第21章其他规定第2102条中，有详细的、适用于整个协定的有关国家安全的规定：

依据第607条（国家能源安全措施）和1018条（政府采购例外），该协定中的任何条款不得理解为：a.要求缔约方公开或提供有害其国家安全的信息；b.不得阻止任何一方采取其认为必要的措施保护其根本安全利益。

该条接下来分三款对这些措施进行了细化，使其明晰化，更具操作性。

2.环保和健康事项的具体规定

NAFTA第11章有例外规定。其第1114条强调投资东道国环境保护问题的重要性：

（1）本章任何规定不得被解释为阻止缔约方为保护环境而采取、维持或实施其认为必要但与本章规定不相符的措施，以确保外国投资者保持对环境事项的敏感性。

（2）缔约方意识到以放松国内健康、安全、环保等措施为手段吸引投资是不适当的，因此缔约方不得以放弃这类措施、减损此类义务来换取外国投资者在其境内设厂、并购、扩张或继续保留。如一缔约方认为另一缔约方采取了此类鼓励措施，它可要求与该另一方协商。双方应当商讨避免此类鼓励措施的方案。

NAFTA第1106条“履行要求”第2款也有有关环保和公共健康的规定：

一项要求投资者所使用的工艺、技术必须满足普遍适用的健康、安全及环保要求的措施，不得被解释为与本条第1款f项^[29]相违背。为进一步明确，该项措施具体指本协定第1102、1103条^[30]所适用的措施。

这里明确规定投资东道国吸引外国投资的政策、措施不得影响其境内的健康、安全以及环保措施，但条款并未进一步规定，投资东道国因保护环境而采取的措施损害了投资者的利益能否免除赔偿责任。NAFTA签署以后，并未像预料的那样引起针对墨西哥的如潮官司，而是美、加两国的环保措施屡屡被投资者以间接征收诉诸仲裁机构。

（二）NAFTA中非排除措施条款适用的案例

在美、加、墨三国之间发生的投资争端案件，全部适用NAFTA仲裁，而且多依UNCITRAL规则仲裁。在投资条约仲裁网上公布的涉及美国的案件有13个，涉及加拿大的案件有19个，几乎全部以NAFTA作为仲裁的实体法。^[31]NAFTA中的非排除措施条款适用也较多。此处选取Glamis v.U.S.案和Chemtura v.Canada案予以分析。

1.Glamis v.U.S.案

加拿大采矿公司Glamis Gold，Ltd（下称Glamis），从1994—2002年一直在美国加利福尼亚东南部一块联邦所有的土地上从事金矿采掘，并拥有该块土地上的采矿权（称为皇家项目）。Glamis打算采用的露天堆浸垫采矿法（open pit leach pad mining process）引起了公众的质疑，因为这片矿区紧邻政府划定的美国土著居民文化保护区。于是，美国政府以保护土著文化和环境为由，对Glamis的采矿权进行限制，使投资者的采矿权失去应有的经济价值。Glamis遂以美国违背NAFTA第1105条“公平与公正待遇”为由向NAFTA委员会申请仲裁。

本案的争议焦点之一是NAFTA第11章第1114条“环保措施”能否适用。^[32]仲裁庭委托专家组就皇家项目（Imperial Project）对周边人文及自然环境的影响进行调查和研究。专家提交的报告指出，矿区属于科罗拉多河流域，土著居民视为圣地，该流域一些独特文化遗址意义的解释都离不开对矿区所在地的考察。作为传统的Quechan文化发祥地，有值得保护的意义和价值。^[33]

关于项目对自然环境的影响，专家组在最终的报告中指出，矿区有印第安人传统仪式“接力跑”的遗迹，包括“梦的足迹”遗址，有7处多成分考古遗址，有12处人类史前遗迹，而采矿活动对这些珍贵的历史“化石”有着严重的危害。^[34]

NAFTA特别仲裁庭参考专家组的调研评估报告，经过缜密论证后认为，美国政府采取措施保护环境、保护文化遗址的行为符合NAFTA第1114条之规定，美国政府没有违背NAFTA第1105条“公平公正待遇条款”和第1110条“征收和赔偿条款”，遂驳回了Glamis的两项主张及所有赔偿请求，并裁定申请人承担该案2/3的仲裁费用。^[35]本案中，非排除措施条款（NAFTA第1114条）的援引，对案件的裁定结果起了关键作用，使得美国政府得以从环境保护措施所导致的责任中脱身。(www.daowen.com)

2.Chemtura v.Canada案

美国公司Chemtura在加拿大从事林丹（Lindane）杀虫剂生产，该杀虫剂最早于1938年在加拿大获得注册。林丹系列产品（以下简称林丹）主要用于油菜。而在美国，这是不允许的。由于使用林丹系列有较大危害风险，过去几十年，国际层面已经采取措施限制其使用。加拿大《农作物病虫防控法案》（PCPA）第5部分规定：

（1）任何人不得在加拿大境内销售或进口法律严控的产品，除非该产品：a.已经依法注册；b.符合法律规定的标准；c.依法进行包装和张贴标签。

（2）任何人不得在加拿大境内出口或在各省间贩卖或运输任何法律严控的产品，除非该产品的生产：a.符合法定条件；b.依法注册并运营。

加拿大1995年成立的虫害治理管理局主要职责就是防止除虫类产品给人体或环境带来危害，确保只有那些具有确定价值而副作用较小的除虫产品方可在加拿大使用。根据该局2001年10月公布的特别审查报告，林丹系列属于应当停止注册的严控产品。1997年9月，古斯塔夫森公司副总裁致信美国环保局，认为美国进口包括林丹系列在内的产品是合法的。1998年初美国环保局正式回复，称依据《联邦除虫消菌灭鼠法案》，进口用未注册的除虫剂处理过的油菜籽是非法的。鉴于林丹系列可能带来的巨大风险，1998年10月，加拿大油菜种植协会（CCGA）和加拿大油菜委员会（CCC）召集林丹系列四大注册者进行协调，表达了因公众对用过林丹系列的油菜籽产品的负面争议，该产品可能面临贸易限制威胁。四大注册者表示自愿撤销注册。Chemtura与加拿大虫害治理管理局（PMRA）确认撤销注册协定规定：“（1）PMRA支持Chemtura注册替代产品；（2）如果1999年底之前，美国容忍了用过林丹系列的油菜进口，Chemtura将重新考虑其撤销注册的行为。”1999年3月，Chemtura宣称不会自愿撤销林丹系列的注册，除非其替代产品获得注册。PMRA回应说，尽管未承诺为林丹系列的替代产品注册提供帮助，但愿意尽力。随后Chemtura不愿撤销注册。1999年3月，PMRA宣布对含有林丹系列的除虫产品进行特别审查，并于2001年10月发表了审查结果，宣布审查中评估出的风险促使其暂停或终止林丹系列的注册。Chemtura停止了林丹系列的生产，申请NAFTA仲裁。^[36]

该案争议的焦点是，林丹系列是否对人体和环境有害。Chemtura认为，加方的《特别审查报告》没有依据科学的方法，程序上存着严重缺陷（比如拖延公布），有失公正客观。同时认为，仲裁庭组织的重新评估委员会对林丹系列风险的评估存在着严重错误，并且吸收了先前参与评估的Wrogen教授，委员会组成不合法，结论不应采信。为此，申请人还专门组织了独立专家组对林丹的潜在风险进行评估，要求仲裁庭采用独立专家组的评估报告。仲裁庭认为，申请人对林丹系列是否有害健康所持观点模糊不清，其关于林丹系列可以继续使用的观点建立在假设之上，缺乏足够的证据支撑。重新评估委员会中Wrogen教授只是提供证据，没有参与风险评估，委员会的风险评估报告是可信的。仲裁庭指出，无论是在别的国家，还是在国际层面，自20世纪70年代以来，林丹系列的潜在风险已经引起日益严重的关注。对于这点被申请方已经有充足的理由予以证明。^[37]并且，2009年4月，斯德哥尔摩持久性有机污染物会议（POPS）已将林丹列入指定清除的化学物名单中。^[38]

所以，仲裁庭认为加拿大的措施符合NAFTA第1114条（非排除措施条款）之规定，没有违反NAFTA第1103、1105条的规定，驳回了Chemtura的赔偿请求和其他主张，并裁定其承担本案仲裁费用（包括海牙永久仲裁庭的费用）以及承担被申请人本案50%的费用。^[39]本案中，加拿大成功地援引了非排除措施条款，以维护公共健康为由对抗外国投资者的索赔。这也是颇为少见的、被申请人完胜的投资争端仲裁案例。

3.其他案例

在NAFTA的司法实践中，非排除措施条款的适用有一个由严到宽的过程，条款本身也经过修订和NAFTA专门委员会的重新解释。许多案件涉及环境保护，由于受到强烈质疑，也推动了NAFTA在这方面的改革。1997年的Metalclad公司诉墨西哥案，仲裁庭承认墨西哥的相关措施具有保护环境、维护公共健康的因素，但认为这些措施未能给外国投资者提供一个“透明清晰和可预见的法律框架”，违反了NAFTA对缔约方的“透明度”要求，因而裁定墨西哥政府赔偿申请人1668.5万美元。几乎就在同一时期（事件起因于1991年，申请人在1998年底将争议提交NAFTA仲裁）的Sun Belt Water公司诉加拿大淡水贸易禁止案中，加拿大不少非政府组织和环保机构奔走呼号，反对淡水资源外流。倘若允许淡水资源的自由贸易，会使越来越多的此类稀缺资源脱离政府的行政监管和法律控制，势必损害环境，侵害国民的用水权。^[40]尽管加拿大的措施可能因为违背NAFTA第11章的国民待遇、国际法最低待遇标准等规定而败诉，但迫于民众压力，加拿大和美国政府都决定禁止大量淡水贸易，并希望两国就此达成某种一致。本案也有可能调解结案。这些事件以及仲裁裁决都在推动着NAFTA中非排除措施条款的环保事项的进步。

NAFTA司法实践中涉及公共健康的典型案例是Ethyl公司诉加拿大政府案。申请人生产一种MMT的汽油添加剂，由于该种物质可能对人体健康造成威胁，加拿大政府禁止了MMT的国家贸易以及在国内各省之间的贸易。Ethyl公司认为加拿大政府的行为构成了征收，于是向NAFTA提请仲裁，索赔2.5亿美元。由于起诉时MMT是否对人体健康构成损害尚无确凿的科学证据，加拿大担心巨额赔偿，取消了禁令，给予Ethyl公司1300万美元的补偿，并发表声明称MMT对人体无害。但长期的科学研究证明，MMT中锰与辛烷共同作用对人体神经系统确有危害。此案件对政府保障公共健康权的压制遭受公众强烈质疑，也促使了NAFTA机制中非排除措施条款的修订。

（三）NAFTA中非排除措施条款的评价

1.NAFTA中非排除措施条款的价值

非排除措施条款将国际投资协定中的投资风险在投资双方中重新做了分配，按照梯级价值追求，主张公共利益优先，给投资者设定了一个不太有利的法律制度，给投资东道国应对例外威胁的情形以必要的管理空间。而这种条款又具有开放性、模糊性的特征，广义解释则愈加对投资者不利，助长投资东道国滥用规制权。狭义解释则不利于投资东道国积极主动地应对各种潜在的、不确定的威胁。当今世界，这些威胁因素增多，可能来自于恐怖活动、金融危机、公共健康危险以及环境破坏等，因此，非排除措施条款的风险分配机制将产生越来越重大的意义。

NAFTA是在汲取美式BIT精华的基础上发展起来的，堪称区域性贸易和投资协定的典范，其第11章所体现的投资保护水平和投资自由度都处于世界领先水平。它具有宽泛的适用范围、高标准的投资待遇、严格的业绩要求限制、高水平的征收补偿标准及独特的争端解决机制五大创新。^[41]对显示问题应对及时高效，其在民众压力下改进非排除措施条款机制，为其他区域经济一体化组织乃至全球范围内国际投资规则中非排除措施条款的拟定提供了参考经验。

由于国际投资协定中外资保护水准逐步提高，对外资的保护从投资设立后，扩展到投资设立过程中甚至外资准入前，这使得外国投资者有掠夺自然资源、环境资源、转嫁环境保护成本和劳动力成本的机会，在国际投资条约保护的名义下从事损害投资东道国公共利益、安全、民众健康以及其他影响可持续发展的活动。从这个意义上讲，非排除措施机制有进一步提高和完善的必要性和合理性。世贸组织多哈部长级会议宣言第22节指出，必须将发展问题纳入未来在世贸组织框架内的投资条约的谈判。

2.NAFTA中非排除措施条款的缺陷

ICSID成立后沉寂了30多年，相比之下，NAFTA一创立就发挥了重要作用。由于其只有三个成员，美、加社会特点、历史传统、经济发展状况接近而协调容易，所以三方关系中协调主要表现在美、加与墨西哥的关系中，较之ICSID就要容易得多。在NAFTA的初期司法实践中，曾因强调投资者利益的保护，使政府的公共健康、环境保护等管理权受到了不合理的抑制，这一问题逐渐在非排除措施条款的修订和完善中得以解决。

在解决政府规制权受到压抑的时候，NAFTA产生了矫枉过正的问题，由于各国对环境保护、公共健康等概念界定过于宽泛，又出现了披着绿色、健康外衣的新型贸易和投资壁垒，打着国家安全幌子的投资审查壁垒，而NAFTA机制对这些壁垒的规范举步维艰。在外国投资运行的过程中，也容易出现以环保、公共利益为名对投资的诸种限制甚至侵害的风险。在投资争端中，仲裁在分析政府措施的必要性和合理性时注重对政府真实意图的探究，这具有相当的困难性，也缺乏可操作性。改革的方向应该突出对政府行为所产生的现实效果进行“利益分析”。