ECT于1994年12月颁布，1998年4月生效，其前身是《欧洲能源宪章》。^[6]后者于1991年年底由美、加、日等国以及欧洲53个国家签署，目的是鼓励东欧在能源市场的投资和贸易。但宪章不具法律效力，仅具有政治宣示意义。为了使其具有法律拘束力，经过多次谈判，ECT诞生了。虽然美、中、印等能源消耗大国以及俄罗斯等能源输出大国均未加入或最终批准该条约，但ECT在国际能源投资领域的影响是不可低估的。条约包括能源投资、能源贸易、能源环境、能源供应安全和能源运输等方面，包括与之配套的一揽子相关条约。^[7]ECT的争端解决机制与ICSID机制相衔接，也具有相当的影响力。迄今，有15起能源投资争端是根据ECT提起的，至少有2起案件投资者获得了赔偿。^[8]据ICSID秘书处最新统计数据显示，依据ECT登记的案件占ICSID总受案数的9%。^[9]在区域能源合作中，合作各方往往参照ECT签署合作法律文书，并依照ECT建立一个合作组织，作为合作的担保和仲裁者。^[10]作为真正意义上专门调整能源投资和贸易市场的国际性条约，其非排除措施条款对能源投资争端具有相当重要的意义，很有研究价值。

（一）ECT中非排除措施条款的内容

ECT是促进国际能源合作的独特工具，它和其他相关国际文件一起，为创建一个开放、合理的国际能源市场提供了重要的法律基础。其中的非排除措施条款对国际能源市场，乃至整个国际投资领域，都产生了深远的影响。其非排除措施条款的主要规定有：

1.税收事项

ECT第四部分“各式规定”第21条“税收”第1款规定：除本条外，本条约的任何条款均不得为缔约国在税收措施方面创设权利或课加义务。在本条规定和本条约其他规定相冲突的情形下，本条优先适用。

和MAI中非排除措施条款的税收事项一样，ECT中的税收事项也旨在保障国家的税收主权不受投资条约的限制。但与MAI中“均不得影响缔约国的税收措施”的规定比较起来，此处ECT的规定范围要小得多，但也相对明晰得多。

2.一般例外条款

ECT第四部分“各式规定”中的第24条是专门的例外条款，具体内容如下：

（1）该条不适用于第12、13、29条。^[11]

（2）除第1款及本款中（i）项，第三部分的规定不得阻止任何缔约方为下列目标采取或颁行任何措施：

i对保护人权、动植物生命、健康而必要的措施。

ii由于缔约方以外的原因而引起能源供应短缺，在取得和分配能源物质或产品方面的必要措施：

A.所有其他缔约方都有权利获得此类能源物质或产品的均等的份额；

B.任何与本条约不相符的此类措施，在引致短缺的原因消失或不存在时应当立即取消。

iii有关对特殊投资者优惠的措施，包括土著居民，社会性、经济型方面处于劣势的个体或组织及其投资，并且此类优惠措施应及时通知条约秘书处。此类措施应当：

A.对其他缔约方的经济无重大影响；

B.没有在缔约他方投资者和采取措施方的投资者（不包括措施的施惠对象）之间构成歧视对待。

如果以上措施不是以此为名限制能源领域内的经济活动，也没有在相关缔约方的投资者或条约的利害关系人之间构成武断的、不合理的歧视，此类措施就是适当的、能激发积极性的。此类措施也不得取消或损害缔约方给予条约的合理预期。

（3）除本条第1款，本条约的任何条款不得被解释为阻止任一缔约方采取其认为必要的任何措施：

i保护其根本安全利益，包括：

A.保障军事设施能源物质或产品的供应措施；

B.战时、武装冲突或其他紧急国际关系情形下所采取的措施；

C.与执行有关核武器或其他核爆炸设施不扩散政策，或履行其《核不扩散条约》《核能供应指南》以及其他国际核不扩散的义务或谅解而必需的措施。

ii为维护公共秩序。(www.daowen.com)

此类措施不得用作限制能源流通的借口。

（4）不得依据最惠国待遇原则，强迫缔约国将下列对缔约一方更优惠的利益扩展给缔约他方：

i源自自由贸易区或关税协定成员的优惠。

ii苏联成员在特定的基础上即将建立的共同经济体中，成员间依据国家间经济合作的双边或多边协定所给予的优惠。

3.环境事项

ECT在序言、第19条以及附件中对环境事项均有涉及，尤其是第19条，用了很大篇幅规定环境事项。第19条共3款，其中首款有9项，第3款有4项。

第1款规定，投资者要遵循可持续发展原则，担负环保义务，积极采取措施，尽量将环境影响和环污损害最小化，并贯彻污染者负责的原则。缔约国实施能源政策要充分考虑环境因素，以市场为导向，让能源循环体现环境成本和利益。促进成员间环境技术研发与合作，提高能源利用效率，推进环境监管程序的透明度。

第2款规定，在成员方的要求下，与本条有关的争端，在没有合适的国际论坛讨论此类纠纷的情况下，可由宪章会议开展旨在解决争端的评论、审查。

第3款界定了几个与环境有关的概念，指出能源循环（Energy Circle）诸多因素中包括对环境影响最小化因素。环境影响（Environmental Impact）是指与能源有关的各个环节对环境产生的影响，包括对人类健康和安全，对动植物、土壤、空气、水、气候、景致、历史遗迹以及其他实体建筑的影响，也包括对文化遗产的影响，以及由于这些因素的改变进而对社会经济条件所造成的影响。这样界定的内涵相当宽泛。对“提高能源效率”和“效益成本”（Cost-effective）的内涵也予以界定。

（二）ECT中非排除措施条款的适用案例

据ICSID秘书处统计，ICSID依据ECT仲裁的案例仅占其受案数的4%。尽管如此，笔者还是从投资条约仲裁网上搜集到两个涉及能源投资并依ECT作为实体法仲裁的案例，以此来分析ECT中非排除措施条款在具体案例中的适用。

1.Plama诉保加利亚案

Plama是一家塞浦路斯石油公司，该公司于1998年11月与保加利亚政府签订私有化协定，收购了保方的国有石油公司Nova。1999年，保加利亚修改环保法，规定自1999年2月以前缔结的私有化协定，均由投资者承担环境污染所造成的损害赔偿和治理费用。而Plama与保方签订的私有化协定中明确规定，投资者对协定缔结以前的环境污染不承担责任。据此，Plama认为收购以前的环境污染责任应当由保加利亚政府承担，遂以保加利亚政府违背私有化协定，违背ECT第10条第1款的公平公正待遇、非歧视原则和提供最稳定的保护和安全的义务（most constant protection and security），违反ECT第13条的征收条款为由，于2002年12月24日向ICSID提请仲裁。^[12]

本案是ICSID处理的第一起涉及实体问题的ECT案件。^[13]本案争议的焦点是ECT第19条的环境事项能否适用，以及投资双方私有化协定签订之前Nova所致环境污染责任是由Plama、Nova还是保加利亚承担的问题。私有化协定只规定投资者对协定签订前的环境污染不承担责任，申请人据此认为此前的污染应由保加利亚政府承担，因为如果由Nova承担，还是承继给投资者，无异于一个恶劣的伎俩。而保加利亚认为应由Nova公司承担，申请人的收购承继了这部分债务。仲裁庭审理认为，协定并没有规定Nova不承担收购前的环境责任，这部分责任应遵循保方国内法的规定，有证据证明申请人在收购前知道保方的法律并不免除收购对象的环污责任，而申请人收购前未对收购对象所负债务尽到审慎调查的义务，应当承继Nova此前所负之环境责任。此外，仲裁庭认为保方为保护环境修订环境法的做法符合ECT第19条之规定，因此驳回了申请人所有请求，裁定其承担本案仲裁费用和被申请人在此案中的所有费用及案前支出。^[14]

本案中ECT第19条的适用，是保方对抗Plama有关其违反公平公正待遇、非歧视原则、征收条款和提供最稳定的保护和安全的义务的控诉，成功地摆脱了修订环保法可能带来的损害赔偿责任。

2.Vattenfall诉德国案

本案一共有三个申请人，它们之间是母子公司关系。Vattenfall AB是一家瑞典国有能源公司，其子公司Vattenfall Europe、Vattenfall Generation都是德国公司，母公司在德国的业务主要是通过后者展开。2004年，Vattenfall Generation在汉堡投资设立一家火力发电厂，并向汉堡城市发展与环境管理局（BSU）申请颁发相关许可证。尽管《德国注入控制法》规定了严格的颁证程序和期限，BSU一拖再拖不愿颁证。后经投资者诉诸汉堡高等行政法院，BSU才依判决履行了职责。但颁发的注入限制许可和注水许可附加了严格的环境限制条件：限制用水总量；回流水中的含氧量有了更严格的标准；监控期也从一年延长至两年等。^[15]

申请人认为，这些严格的限制违背了之前投资合同的约定，违反了ECT第10条的公平公正待遇、非歧视原则和提供最稳定的保护和安全的义务（most constant protection and security），违反ECT第13条的征收条款，使其发电厂的经营陷于困顿。于是在2009年4月，Vattenfall三公司将德国政府诉诸ICSID，索赔14亿欧元。

双方于2010年8月25日达成和解协定，并于2011年2月7日履行完毕，仲裁庭依据ICSID仲裁规则第43条第2款搜集有关资料，公布了案件裁定。^[16]协定第1条规定，申请人应确保发电厂运营对环境无害，双方不再依据已有的事实起诉或限制对方。第6条规定，双方各自承担自己的案件花费并平摊仲裁庭的费用。

在石油天然气等能源投资领域，环境因素是投资者面临的主要风险。由于担心火力发电厂对当地环境造成影响，民众掀起很大的抗议活动。绿色和平组织和广大民众的强烈不满使得德国当局面临很大的压力。在协商过程中，Vattenfall公司对德国当局和民众对环境的顾虑表示理解，并表示遵循ECT第19条的精神，将勇于承担环境责任，将企业对环境的影响最小化。ECT中的环保事项又一次发挥了关键作用。

（三）对ECT中非排除措施条款的评价

ECT是目前国际法中专门规范能源市场而具有很高国际认同度的唯一一部国际性法律文件。规定全面详尽，和其他相关国际文件一起，初步构建了规范国际能源市场的法律基础。其非排除措施条款的规定相对集中，都在第四部分“各式规定”中。而且除“能源主权”（第18条）、环境（第19条）、税收（第21条）等事项外，其他的非排除措施条款事项均集中在第24条“例外”中。对于与能源投资密切相关的环保事项，第19条虽然以鼓励、劝勉的软法形式出现，但其在能源投资争端中发挥着重大的作用。ECT对能源投资争端的影响日益扩大。2010年，贺艳博士还认为“ECT案例总量仍十分有限”，仅有24起，^[17]但现在能源宪章网公布的案例已达到42起，^[18]三年时间翻了一番。虽然较之ICSID还相形见绌，但较之1998年到2010年的12年间只有24起，其增长还是相当明显的。随着能源投资的发展，ECT的影响必将进一步扩大。

较之MAI，ECT中非排除措施条款的规定较为精炼，而且重点突出，未涉及金融安全和劳工权利等方面，也未规定相关措施实施的程序，可操作性相对较弱。但其特点是强调非排除措施条款的自我判断属性，注重对非排除措施条款可能滥用的防范，在能源公平、能源供应方面有较为详尽的规定，并且对特殊投资者（土著居民，社会性、经济型方面处于劣势的个体或组织及其投资）的利益予以保障。在争端解决机制方面，成员方之间的争端主要以ECT会议的形式讨论解决。投资东道国和能源投资者之间的争端，ECT提供了三类可供选择的途径：（1）交付投资东道国法院或行政仲裁机构；（2）根据任何可以适用的、先前协定的其他程序解决；（3）还可向三个国际仲裁机构提请仲裁：联合国国际贸易法委员会仲裁庭（UNCITRAL）、瑞典斯德哥尔摩国际商会仲裁院（AISCC）以及ICSID。条约没有明确规定选择的排他性和不可逆性（即岔路口条款），但依据《纽约公约》和《华盛顿公约》，向著名国际仲裁机构提交仲裁后，争议方不得在谋求其他救济途径，而且成员方对于仲裁裁定都负有执行的条约义务。虽然跟ICSID机制有所衔接，但ECT解决能源投资争端的影响力远不及ICSID。ICSID目前已经受理投资争端718起，^[19]而依据ECT裁定的案件仅有65起。^[20]但作为能源投资和贸易方面的专门国际条约，其重要意义自不待言，是研究能源投资不可忽视的一部重要法律文献，其非排除措施条款的内容和模式，也对其他投资条约具有一定的影响。