投资条约赋予了投资者随时向国际仲裁机构申请索赔的权利,只要投资东道国的措施侵害了投资者利益,就有可能面临征收之诉。由于多数投资条约对间接征收规定认定标准难以和现实情形一一对应,间接征收在实务中由仲裁机构个案认定,因此研究仲裁机构的相关案例,有助于加深对投资条约中征收条款的理解。
(一)征收认定的“效果原则”案例
早期国际仲裁机构判断一行为或措施是否构成间接征收,重在考查其效果是否类同于征收,不太关注行为的目的和动机。Metalclad案中(NAFTA仲裁机构受理),仲裁庭认为保护令本身对政府措施是否构成征收无实质影响,对政府环保令的目的和动机不予考虑,而是采取纯粹“效果原则”,并引入“经济性剥夺原则”扩张了征收的定义,最终认定墨西哥政府行为的效果构成了间接征收。
同期ICSID实务中也采取类似思维。在Santa Elena诉哥斯达黎加案中,[51]仲裁庭认为,哥斯达黎加政府的措施不因其环境保护的目的而改变其剥夺投资者财产的本质。在Tecmed案中,仲裁庭拒绝审查墨西哥政府措施的目的(出于环境和健康的考虑而不再给予西班牙投资者Tecmed公司垃圾掩埋场许可证),认为其对是否构成征收没有实质影响,而只分析其措施的效果是否类同于征收。[52]
投资东道国的管理措施经常被仲裁庭认定为间接征收,仲裁的公正性受到质疑。由一些加拿大学者发起的《关于国际投资制度的公开声明》(Public Statement on the International Investment Regime)引起了许多学者的共鸣。该声明指出:“国际投资领域内公共福利所受的侵害引起了我们共同关注。目前,该领域内的机制阻碍了政府为国民利益在促进人类和环境可持续发展等方面采取行动的能力。”[53]这种呼声促使了仲裁庭立场的转变。(www.daowen.com)
(二)征收认定的“效果目的原则”案例
为了消弭征收扩大化解释对投资东道国必要规制权的不当限制,仲裁机构放弃了“纯粹效果”原则,采取了“效果目的原则”,同时考量行为的效果和目的。Methanex案中,仲裁庭认为蓄意歧视是构成征收的关键因素。根据国际法一般原理,为了公共目的,符合正当程序,非歧视并给予补偿的政府措施不构成征收,除非政府承诺不实施该项措施。[54]仲裁庭裁定美加州政府的措施属于公共利益的管理行为,符合非排除措施条款,无须赔偿。投资东道国承担投资保护义务的同时,需要保留必要的管理空间,而投资者对此应当有合理的预期。本案推理仍然存在问题。何种措施合法仍需要赔偿?何种措施合法却无须补偿?仲裁庭对此并无进一步解释。
Chemtura案中,仲裁庭坚定地维护了加拿大政府禁用杀虫剂的管制措施。对于NAFTA征收条款第1110条,如同2004年美国BIT范本附录B征收例外[55]予以直接适用——将环保措施排除在征收之外。该案例为此后国际投资仲裁机构的征收认定确定了基调,很好地解决了征收条款和非排除措施条款的适用之争,回应了各方对国际投资仲裁侵蚀缔约国公共管理权的质疑。
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