在近年来的国际投资仲裁实践中，BIT中的“利益拒绝”条款（denial of the benefits clause）也很受关注。该条款的主要目的在于确保投资条约不被第三国投资者控制的所谓“邮箱公司”利用。^[47]近年来，有好几起投资案例涉及利益拒绝条款的解释和适用。

（一）利益拒绝条款的内容

“利益拒绝”原本是国际法的概念，用以拒绝对相关主体实施外交保护，后来被引入国际投资条约。美国2004年BIT范本第17条规定在三种情形下缔约方可拒绝给予利益：（1）缔约一方的投资者被第三国投资者所拥有或控制，而该第三国与此缔约方没有外交关系；（2）缔约一方正对该第三国进行经济制裁，而给予条约利益将会违反这些制裁措施；（3）缔约他方的投资者为第三国或缔约一方投资者所控制，而在缔约一方境内没有实质性商业活动。中国BIT中首次出现利益拒绝条款是2008年中墨BIT，其第31条规定：“缔约双方可以共同磋商决定拒绝将本协定之利益授予缔约另一方之企业及其投资，如果该企业系由非缔约方之自然人或企业拥有或控制。”^[48]该规定有点疏漏，没有注意到投资东道国国民假借外国投资者投资的情形。

利益拒绝条款通常包含两项内容：一是针对与缔约方不具有正常经济关系或外交关系的国家的投资者控制的公司；二是针对在缔约方没有实质性经济活动的“邮箱公司”。中墨BIT和中国—东盟投资协定中相应条款只包含第二项内容，而ECT、美、加BIT范本包含以上两项内容。由于国际投资仲裁中利益拒绝条款的适用较少涉及第一项内容，以下讨论主要围绕第二项内容展开。

（二）利益拒绝条款的适用条件

这实质上是如何判定“邮箱公司”，判断的标准有二：

一是没有真实的经济活动或“实质性”商业活动。所谓实质性商业活动，是指积极追求利润最大化的经营活动。其中不包括依据法律要求最低的、仅仅维持某一公司存在的类似商业行为，诸如纳税、召开股东会等。此处，“实质”关键是追求利润的目的，实践中缺少客观的判断标准，由仲裁庭个案认定。在BP et al.诉阿根廷案中，仲裁庭肯定BP在美国有实质性商业活动。鉴于BP在美国有近4万名员工，办公点遍布美国50个州，这样的结论没有争议。Tokios Tokeles诉乌克兰案中，由于原告提供的“财政陈述、雇佣信息及1991—1994年的产品目录”等证据，足以认定原告在立陶宛有实质性商业行为，仲裁庭驳回乌克兰的利益拒绝抗辩。

二是由第三国或本国国民控制。这是指在缔约一方投资的公司虽然注册地或成立地在缔约另一方，但其实际控制权掌握在缔约双方之外的第三国国民或者公司手里。此处的控制到底可以追索到第几层，许多协定中并未明确规定。另外，关于“第三国”，有的协定也使用“非缔约方”（Non-Party），而美国2004年BIT范本的“缔约另一方的投资者被第三国或缔约一方的投资者所控制”规定则要宽泛些。

目前的仲裁实务中，利益拒绝条款因欠缺条款适用导引，难以确定相关拒绝对象。而避免双重征税条约对适用对象则有严格的规定。它采用国际税法“居民”的概念来确定投资者，以实际控制者、管理中心、总部所在地等连接点作为判断标准，^[49]避免了投资条约中仅以国籍确定投资者所属国的疏漏。这一点值得利益拒绝条款借鉴。(www.daowen.com)

（三）中国BIT中是否应纳入利益拒绝条款

目前，中国仅有极少数BITs中有利益拒绝条款。理论上讲，外国投资者直接到华投资和通过与中国签有BIT的国家对华投资在实体上无甚差别，因为中国对外资在经营管理阶段实行国民待遇。但是，由于保护伞条款将缔约国合同义务上升到国际义务，而且对于投资争端有国际仲裁机制的强制保障，也就难以排除某些与中国没有BIT的国家的投资者利用第三国的“邮箱公司”向中国投资，从这个意义上讲，中国BIT中纳入利益拒绝条款仍有一定意义。

就中国现有的利益拒绝条款而言（主要是中墨BIT和中国—东盟投资协定），其适用以双方磋商为条件，使条款适用范围受到限制。而且中国现存的利益拒绝条款在适用条件和溯及力上相当模糊，给仲裁庭的解释留下了太大的空间。因此，未来中国BIT中的利益拒绝条款，需要在这两个方面予以明确。

（四）利益拒绝条款和非排除措施条款的区别和联系

利益拒绝条款和非排除措施条款都是BIT中相对重要的条款，在近来投资仲裁实务中都成为案件争议的焦点，也都是被申诉者援引的抗辩依据。一旦援引成功，投资者都将难以享受条约权利。

二者也存在着明显的区别。首先，其设置宗旨不同。利益拒绝条款是为了防止没有实质性商业行为的、被缔约外第三方控制的“邮箱公司”窃取条约权利，或者敌对国、被封锁国借“导管公司”架空封锁政策。非排除措施条款旨在保障投资东道国行使合理管理权的空间，其适用事项较为广泛，且有扩大趋势。其次，二者遵循的原则不同。利益拒绝条款遵循权利和义务对等的原则，非排除措施条款遵循公平公正待遇、必要性原则、非歧视原则及比例原则。再次，条款的具体内容也不一样。还有，二者的实务影响不同。晚近BITs中非排除措施条款较为普及，案件中涉及此条款的争议较多，其解释和援引决定着案件结果，而利益拒绝条款的普及性、重要性则稍逊一筹。

此外，非排除措施条款与征收条款也有较为密切的关系，尤其是非排除措施条款与间接征收条款的关系，一直是学界争论的焦点，接下来专节讨论这一问题。