（一）保护伞条款的内涵

BIT中通常会在相关承诺或保证条款中明文规定，缔约方应该遵守其对另一缔约方投资者所做出的任何承诺。据此，投资东道国在投资合同中对外国投资者的承诺也被纳入了BIT予以保护，从而使投资者享受一种全方位、保险式的保护，该条款因而被形象地称为“保护伞条款”（the Umbrella Clauses）。

保护伞条款是由特许合同中的稳定条款演变而来的。稳定条款意在防止投资东道国以主权为借口推脱由前政府承诺而继政府又不愿承担的某些义务。但特许合同的内容服从于国内法，而保护伞条款已升至条约义务，高于国内法。^[41]世界首个保护伞条款出现在1959年的德国与巴基斯坦BIT第7条中：“每一缔约方应遵守其对另一方国民或者公司之投资所承诺的任何其他义务。”^[42]此后，美、英、法等发达国家的BIT相继借鉴此条款，保护伞条款很快普及开来。

在BIT发展中，两大因素增强了保护伞条款的重要性。一是投资的含义不断拓展，从直接资本投资扩展到包括股本、知识产权、期货、债券等在内的间接投资，使得几乎所有的投资都因保护伞条款而受到BIT保护。二是投资仲裁的争端解决模式被普遍接受，保护伞条款有了新的活力。

（二）保护伞条款的效果

保护伞条款有助于投资者的保护。当外国投资者利益受到投资东道国行为和措施的损害，投资者要证明投资东道国违反了公正公平待遇原则或构成间接征收往往非常困难。但若依保护伞条款，投资者只要能够证明投资东道国违反了投资合同，即可寻求国际救济。Stanimir A.Alexandrov认为，当条约明确授权如此行事时，仲裁庭便有充分的理由果断地对合同性争端行使管辖权。^[43]Waled教授也认为，保护伞条款试图防止政府利用其双重角色逃避承诺。保护伞条款试图在政府干涉投资合同的情况下，给投资者提供一种简便、直接的救济途径，使其不必用尽当地救济。^[44]

反对者认为，保护伞条款将国际仲裁机构的投资争端管辖权扩展到投资合同，可能违背缔约方的真意以及当事方的意思自治。而且，一旦保护伞条款适用于外国人与“任何”政府机构或国有企业之间的任何“合同”，则可能导致ICSID被诉潮所吞噬。^[45]而且，保护伞条款的过分扩张会严重影响投资东道国缔约的积极性。英国学者斯塔克也指出：“国家和外国公民或公司之间的契约与国家之间的条约不同，国家违反合同并不一定涉及国际法上的责任，即使有责任，也仅限于私法层面的违约责任。对此，只有当国家违反了某种与契约本身无关的义务时，如对契约另一方拒绝受理或执法不公，才会引起国际法上的责任。”^[46](www.daowen.com)

在ICSID实务中，也没有统一的做法。涉及保护伞条款的典型案例有2003年的SGS诉巴基斯坦案和2004年的SGS诉菲律宾案。前案中，仲裁庭没有完全承认保护伞条款扩展管辖权的效力，拒绝了对合同争议的管辖权。后案中，仲裁庭却依保护伞条款对合同争端行使了管辖权。随着时间推移，仲裁机构更倾向于接受保护伞条款的效力。

笔者认为，保护伞条款将BIT保护扩展至投资合同，有利于提高投资保护水平。至于反对者们担心的诉累是没有必要的，国际仲裁耗时耗力、成本高昂，不是每一个投资者都愿意轻易尝试的。倘若某个投资东道国遭遇诉累，那也正好促使其恪守合同义务。而且，中国BIT中多有保护伞条款，却并未因此而诉讼缠身。

（三）中国对保护伞条款的利用

鉴于中国缔结的绝大多数BITs中均有保护伞条款，而且无论从国际法理论或实务来看，均有将BIT保护扩至投资合同的可能，中国在以后BIT实践中，应注意：

支持以保护伞条款将投资合同提升至BIT保护的观点。随着中国海外能源投资的迅猛发展，需要该条款防范风险、加强保护。就中国吸引外资而言，也有利于促使政府恪守合同，净化投资环境。同时要加强研究，积累以保护伞条款维权的经验。中国已签署的BIT中多有保护伞条款，即使以后BIT不再包含此条款，投资者仍可依最惠国待遇援引，加之该条款已成为各国BIT中惯有的条款，中国要坚决抵制倒不如很好地完善、利用。

保护伞条款和非排除措施条款保护的路径和价值恰好相反，前者侧重于投资者利益保护，竭力将相关事项纳入BIT之中；后者侧重于投资东道国规制权保障，竭力将某些事项排除出BIT义务之外。