（一）岔路口条款的内涵

岔路口条款主要涉及国际仲裁机构对国际投资争端案件管辖权问题，是针对当地救济原则规定的。许多投资条约均含有该条款，它规定一旦发生国际投资争端，投资者必须在投资东道国国内法院和国际仲裁之间做出选择，一旦选定，即丧失了另一救济途径。^[36]

外国投资者及其母国都希望能够不受约束地寻求国际救济，而投资东道国则希望尽量把争议限定在国内解决，以免对其经济、司法主权造成冲击，岔路口条款就是这一背景下的产物。该条款貌似公平，但由于仲裁庭在实践中对“同一争端”的解释非常严格，将主体形式的变换、申请依据的变化均视为不同争端，因而在实务中投资东道国设置的这种限制很容易被外国投资者规避。如果投资者依据BIT在投资东道国国内法院未能胜诉，则由另外股东或由投资实体依据投资合同仍然可向国际仲裁机构申请仲裁。这种结果偏离了投资东道国初衷，使投资争端可以不受“用尽当地救济”原则的限制。

（二）岔路口条款适用的条件

按照ICSID仲裁庭的严格解释，只有符合下列条件，才属于“在诉诸国际仲裁前，相同当事方之间的相同争端已提交投资东道国国内法院”，投资者从而丧失寻求国际救济的机会：

1.国内救济必须先于寻求国际救济提起。

2.国际救济程序中争端必须和国内救济中的争端相同。如果在国内救济中诉因是违反投资合同，而国际救济的申请理由是违反BIT，则因诉讼依据不同而不属于相同争端，典型的如中东水泥案（Middle East Cement v.Egypt）。^[37]

3.国内救济和国际救济程序中的当事人相同。如果外国投资者控制的国内公司在国内寻求救济后，外国控制者再以自己的名义寻求国际救济，则也不属于相同的争端，如杰尼案（Genin v.Estonia）。^[38]

岔路口条款的实践表明，选择投资东道国国内救济这一“择一而终”的规定已形同虚设。它的意义仅在于，从理论上讲，选择当地救济就堵死了国际救济途径，从而使投资者不用寻求当地救济而直接诉诸国际仲裁。(www.daowen.com)

（三）岔路口条款的两难困境

即便ICSID仲裁庭对岔路口条款的适用条件限定非常严格，仍然有学者对此不满。他们认为，在投资东道国国内寻求救济不应被视为启动岔路口条款，原因是：如果双边投资条约包含“岔路口条款”，那么对国内救济有效性的保证将变成一个陷阱，来引诱投资者进入国内救济程序，并导致通向国际救济的大门永远被关闭，而不管国内救济最终的结果如何。投资者将不得不坐以待毙并且消极忍受任何形式的不正义，生怕丧失寻求国际救济的权利。不过，为了遵守国内法规定的除斥期间，投资者又不得不对行政行为提起诉讼。换言之，在情况达到可以定性为违反双边投资条约并打开一条通向国际救济的道路之前，投资者将没有办法维护其权利。这种解释既不利于投资者，也不利于投资东道国。^[39]

所以，以上学者极力主张投资者应有权自由选择国内救济和国际救济，选择了国际救济即为终局，但选择了国内救济则仍然可以申请国际救济。该观点实质上是想借助于岔路口条款直接免除当地救济的约束。这也反映出岔路口条款的一种两难处境：在国际投资中，投资者常常在租赁、原材料的获得、颁发许可证、税收等环节或方面遭遇纠纷，由于无关大局，投资者倾向于寻求内国法的救济，省时省力。但受岔路口条款的限制（如果从宽适用岔路口条款），则一旦外国投资者和投资东道国政府之间发生争端，不管该争端多么微小，投资者要么为了保留国际救济而不得不逆来顺受，要么寻求成本高昂、耗时耗力的ICSID救济，否则会失去国际救济途径。而为了遵守国内法所规定的除斥期间，投资者又不得不对行政行为起诉。但若对岔路口条款从严解释，则投资者几乎可以不受限制地寻求当地救济后，再寻求ICSID救济，这样岔路口条款即形同虚设。

（四）中国是否需要在BIT中签订岔路口条款

中国20世纪80年代中后期及90年代签订的BIT中频繁地采用岔路口条款，以强调用尽当地救济原则。^[40]笔者认为此举收效甚微。

首先，依照ICSID公约，寻求“中心”救济后即为终局，各成员国均有执行裁定的义务，争议方不得再寻求其他救济。此种情形下，BIT中没有对其规定的必要。其次，依靠岔路口条款封死投资者寻求国际救济的可能性并不大。由于实务中仲裁庭采用严格解释，投资者在投资东道国寻求救济之后，往往在诉讼主体及依据等方面稍做变换，就能轻易地予以规避。再次，岔路口条款需要投资者对两种救济途径加以选择方能生效。投资者由于对投资东道国法律的公正性心存疑虑，往往不敢轻易选择国内救济，而倾向于费钱、耗时的国际救济，这样不但使岔路口条款形同虚设，对诉讼双方都带来很大的诉累。

相反，如果没有岔路口条款，投资者就没有后顾之忧，反倒愿意尝试国内司法程序。在取得基本的正义之后，投资者可能基于效率、执行等因素的考虑而主动放弃国际救济。

中国应该在BIT中放弃岔路口条款，而争取规定，在诉诸国际仲裁机构前一定时期内，投资者应寻求国内救济。若在国内立法或BIT中同意了ICSID的管辖权，则不宜对当地救济再规定时间限制。这样即有利于高效、公正地解决投资争端，也有利于中国对外投资的保护。可见，岔路口条款是中国未来BIT应当放弃的一个条款，而非排除措施条款是必须加强的条款，尽管目前中国BIT中很多都有前者而极少有后者，将来这种现象应当完全翻转。