据中科院世界经济与政治研究所国际投资研究室《2013年中国对外投资报告》显示，中国对南美洲的投资（绝大部分是能源投资）在中国对各大洲的投资中居于第三位，仅次于中国对北美洲和欧洲的投资。受阿根廷仲裁危机的影响，南美各国BIT中的非排除措施条款有了很大的完善。因此，本书也以哥伦比亚BIT范本为例，分析其中的非排除措施条款的具体规定。

（一）哥伦比亚BIT范本中非排除措施条款的具体规定^[24]

哥伦比亚2007年BIT范本包含一个解释和一个附件，范本对非排除措施条款有着较为详尽的规定，具体体现在其第2、3、5、6、8、9条中。

第2条适用范围

……

3.本协定的任何规定不得强加给缔约方保护非法投资的义务。本条约也不得解释为阻止缔约方为维护公共秩序，履行维持和恢复国际和平与安全的义务，或为保护其根本安全利益而采取必要的措施。

4.本协定不适用于税收事项。

5.本协定的任何规定均不得阻止任一缔约方依其本国法出于谨慎原因在其金融领域，为保护投资者、存款人、投保人或受托人，或为保护金融系统的完整和稳定而采取相关措施。

该范本没有像其他条约一样专设“一般例外”条款，而是在“适用范围”中规定了非排除措施条款的核心内容。在范本的“解释”中，专门依据哥伦比亚宪法，对以上第3、4项的内容予以细化。

第3条投资的促进、准入和保护

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4.b.非常确定的是，若依本条所为之决定，违背了本协定其他条款或其他国际协定，并不意味着必然违背了对外国人的最低待遇标准。

这表明，第3条在条约中有优先适用的效力，可以排除投资东道国对本条约其他条款以及其他国际条约违背的指控。

第5条自由流转

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3.尽管有本条的规定，缔约方可以依其本国法在下列情形下，遵循平等、非歧视、善意原则，阻止或限制资本的流通：

a.破产程序，公司重组或无力偿债；

b.依据司法判决、仲裁裁决或行政决定；

c.依据劳动或税收义务；

……

5.尽管有本条的规定，缔约方在其收支平衡出现严重困难或受到威胁时，可依其本国法，在平等、非歧视、善意的前提下，限制或延滞资本流转。

该条对政府为防范金融风险，对政府限制或阻止资本流转的权利予以详细规定。(www.daowen.com)

第6条征收和赔偿

……

2.c.除非在极少数情形下（比如某一或某系列措施比照其实施目的太过严厉，以至于不能被合理地认为是在善意地行使管理），缔约方为保护公共利益或社会利益，或出于维护公共健康、公共安全、环境保护等目的而实施的非歧视性措施，不得被认定为间接征收。

……

7.缔约双方确认，本条规定不得质疑依照WTO规则中《与贸易有关的知识产权协定》强制许可证授予制度。

这两款规定旨在很好地区分合理规制行为和间接征收，并将BIT义务和WTO规则中的相关义务很好地协调起来，不能以后签订的BIT否定WTO义务。

第8条投资和环境

本协定的任何规定不得解释为阻止缔约方采用、维持、实施其认为适当的任何措施，以确保在其领土内的任何投资活动依投资东道国的环境法进行，只要此类措施与其实施目标相比，符合比例原则。

这是专门规定环境事项的非排除措施条款，虽然较之美国2012年BIT范本过于粗疏，但比许多没有涉及环境事项的投资条约又有明显的进步性。

第9条缔约一方与缔约另一方投资者之间争端的解决

1.为了维护政府行为的权威性，投资者依照本条向仲裁机构递交仲裁声明，或向投资东道国当地法院或行政仲裁机构起诉或申诉前，如果投资东道国法律有要求，应当穷尽当地行政矫正途径。这样的程序自投资者提起申诉之日起无论如何不得超过6个月。该程序也不得阻止投资者依本条第3款请求磋商；

……

3.本条不得解释为阻止争端双方在本条规定的仲裁程序前或程序中，通过共同协定、和解，或特别仲裁机构、机构调解等方式努力解决争端。

这是投资条约中少有的在争端解决程序部分出现非排除措施条款。这些规定明确在条约规定的仲裁程序进行前，要穷尽当地行政救济途径；在程序进行前或进行中也不排除当事方解决争端的其他各种有益的努力，有利于争端的解决。

（二）哥伦比亚BIT范本中非排除措施条款的分析评价

在ICSID网站公布的数据中，哥伦比亚一共仅签订了17个BITs，^[25]在ICSID秘书处公布的受案数据中，2016年以前尚无涉及哥伦比亚的案件，2016年以后有9起，仅2018年就有针对哥伦比亚的6起仲裁。^[26]虽然哥伦比亚BIT范本中的非排除措施条款在能源案件中的适用频率极低，但它是在吸取阿根廷投资仲裁危机的教训以后，从无到有，很快制定自己的BIT范本，并拟定出典型、全面、细致的非排除措施条款，对中国投资条约中非排除措施条款的完善很有借鉴意义，所以本书也将它作为研究的条约文本。

首先，该范本中的非排除措施条款规定比较全面，从实体，到程序；从公共利益、公共健康、根本安全利益，到金融安全，到环境保护，涵盖范围广，规定比较周全。值得一提的是，其在程序性规定中，用了两款非排除措施条款来规定条约的仲裁程序不得排除利害关系方解决纠纷的其他努力，这在其他投资条约中较为少见，具有相当的创意和一定实效。

其次，该范本中的非排除措施条款非常注重金融安全方面的规定和防范。鉴于阿根廷经济危机应对措施频频被诉的血的教训，哥伦比亚BIT范本中的非排除措施条款在金融安全方面浓墨重彩，条约第2条第5款、第5条第3款及第5款均涉及金融安全方面的排除事项。

再次，条约范本明确规定了非排除措施条款的自我判断属性，增强了投资东道国对其行为合理性、必要性判断的主动性，有利于投资东道国保留足够的规制权空间。而且，范本的非排除措施条款强调遵守投资东道国法律，尤其是投资东道国的宪法。范本在“解释”和“附件1”中依据哥伦比亚宪法和国内法，对非排除措施条款进一步明晰化。

还有，条约对合理规制行为和间接征收进行了正面的区分和界定。在第6条“征收和赔偿”第2款C项中，明确规定“缔约方为保护公共利益或社会利益，或出于维护公共健康、公共安全、环境保护等目的而实施的非歧视性措施，不得被认定为间接征收”，有利于从立方层面上解决这一实务中的老大难问题。该条第7款还在为协调条约义务和其他国际义务而努力。

较之美国范本和加拿大范本，哥伦比亚范本中的非排除措施条款算不上非常完善和细致，但是对于该条款从无到有的创设，对于投资东道国合理规制权的维护，确实很有创意，对中国投资条约中非排除措施条款的完善很有借鉴意义。