美国善于将BIT拟定和谈判中的经验得失加以总结，形成书面性文件，并在漫长的实践中根据出现的问题及时进行修订。迄今为止，美国已经经历了四个BIT范本：1984年范本、1994年范本、2004年范本和2012年范本。这样经过实践的不断锤炼和总结，经过专家、学者的反复推敲论证，美国BIT已具有很高水准，对NAFTA的拟定以及其他国家BIT范本或BIT的形成都具有很大的影响。而且在美国BIT范本的影响下，以此为基础，有望形成国际投资保护协定。

（一）美国BIT范本中的非排除措施条款

1.美国1984年BIT范本中非排除措施条款的规定

美国1984年BIT范本中的非排除措施条款集中在第9条、第10条。

第9条：本条约不得减损：（a）缔约方国内法、行政管理、司法裁判的效力；（b）国际法律义务；（c）缔约方在投资合同、投资特许中承诺给予投资者同等情形下优于本条约的待遇。

第10条：（1）本条约不得阻碍任何缔约方实行为维护公共秩序，为维护与恢复国际和平与安全相关的义务的履行，或者保护其根本安全利益所采取的必要措施；（2）本条约不得妨碍缔约方有关建立投资的特殊手续的规定，但这些规定不得损害本条约规定的投资者的实体权利。

1990年生效的美国—土耳其BIT第10条做了几乎相同的规定，只是1984年BIT范本中尚未明确规定非排除措施的自我判断属性，而美国—土耳其BIT第10条则明确规定“保护它自己认为的根本安全利益”，明确了非排除措施条款的自我判断属性。

2.美国1994年BIT范本中非排除措施条款的规定

1994年BIT范本中非排除措施条款集中在第11条、第14条，与1984年范本中的第9条、第10条相互对应，基本没有改变，只是前者的第11条将“同等情形下比本条约更优惠的待遇”的修饰从（c）项提至该条开头，共同限制三个子项，第14.2条列举了两种特殊手续要求。^[10]比如美阿BIT第11条，没有明确规定非排除措施条款的自我判断属性，之后在涉阿案件中，多数仲裁庭认为该非排除措施条款属非自我判断性条款。

与其后的2004年、2012年范本相比较，1984年、1994年范本相对简单。前者只有12条，7页篇幅，没有附件。后者16条，9页篇幅，1个附件。而其后的两个范本都有37条，42页篇幅，分别有3个和4个附件，而且非排除措施条款规定要细致、广泛得多。

3.美国2004年BIT范本中非排除措施条款的规定

2004年BIT范本中的非排除措施条款内容主要体现在：

第18条：本条约任何规定不得被理解为：（1）要求缔约方提供或披露不利于其基本安全利益的任何信息；（2）阻碍缔约一方采取其认为必需（it considers necessary）的措施，履行其职责以维护和恢复国际和平与安全，或保护本国的根本安全利益（essential security interests）。

除非在极其罕见的情况下，缔约一国实施的以保护其合法的以公共福利为目的非歧视性的措施，例如为保护一国公共健康、安全、环境采取的措施，不构成间接征收（见该范本的附件B）。

该范本还在第20条“金融服务”中规定：（1）本条约的任何规定不得阻止缔约方出于审慎原因采取金融服务相关的措施以维护金融秩序，包括保护投资者、存款人、证券持有人、金融服务提供者，或者采取必要措施以维护金融体制的完整和稳定；这些措施不得被认定为违背或逃避条约义务。（2）该条约的任何条款不得阻止金融管理机构采取非歧视性措施实施货币、信用或汇率政策。

而且在脚注14中注明“审慎原因”的具体内容。^[11]与前两个BIT范本相比较，2004年范本更为具体详尽，而且将非排除措施条款扩展到金融安全领域，使其适用范围大大扩展。

2004年BIT范本中具有非排除措施条款因素的内容还有：第8.5条、第12.2条、第15.1条、第19条“信息公开”、第21.1条、第21.4条等。税收、金融方面的规定是在吸取阿根廷诉潮教训后新增的。

4.美国2012年BIT范本中非排除措施条款的规定

美国2012年BIT范本中的非排除措施条款除第12条、第13条、第18条外，都散布在各条之中。最主要的非排除措施条款有：

第12条“投资和环境”中规定，缔约方认识到各方环保法律措施的重要性，不应减损环保标准和义务以吸引外资，各方都拥有环保事物的自由裁量权。尤其是该条第5款规定：本条约的任何规定，均不得解释为阻止缔约方采取、维持或执行虽与本条约不相一致，但其认为能保证其境内的投资活动意识到保护环境重要性的必要措施。

第13条“投资和劳工”集中规定了劳工保护事项。确认了各方作为联合国劳工组织成员所应肩负的保护劳工的义务，不得以减损劳工保护措施和义务来吸引投资。

国家安全事项集中规定在第18条“根本安全”中：本条约任何规定均不得解释为：（1）要求缔约一方提供或公开与其基本安全利益相冲突的信息；或（2）排除缔约方采取其认为必要的措施来履行其维护世界和平与安全的义务或保护其根本安全利益。

第19条“信息公开”规定：本条约任何规定均不得解释为要求缔约方提供或公开有损其法律执行、有悖于公共利益或合法商业利益或个人隐私的信息。

第19条明显不是单一的价值取向，在保护投资东道国保密权的同时，也在保护投资者的商业秘密。较之2004年BIT范本，2012年范本第12条、第13条有较大的充实和完善，但第18条、第19条几乎没有多大变化。除此之外，第8条“履行要求”、第14条“不一致措施”、第15条“特殊手续和信息要求”、第20条“金融服务”、第21条“税收”等条款中都有不同程度的内容涉及非排除措施条款，由于规定琐碎细杂，限于篇幅，此处不再一一列举。

2012年范本正文第37条分A、B、C三个部分，包含A、B、C三个附件。该范本沿袭了2004年范本的体例，条款数和篇幅长度都没有变化，只是删除了2004年范本中的附件D“可能的双边上诉机制”，这标志着为谋求ICSID裁定的协调性，美国致力于在BIT机制中构建上诉机制的努力归于失败。非排除措施条款的分布更趋于分散和广泛，除了2004年范本涉及的环保、劳工保障外，2012年范本的非排除措施条款还扩展到金融安全、税收、文化安全等领域，更加完备细致。

5.美国BIT范本中非排除措施条款有关环保的规定

环保事项是非排除措施条款中与能源投资密切相关的事项。大规模的能源投资必然会引起严重的环境问题，所以环保事项是晚近BIT中较新的、完善进程较快的非排除措施条款。美国1984年范本中没有涉及环保内容，1994年范本中仅在序言第5段中提到：“实现本条约各项目标时均不应放松健康、安全、环境保护措施的一般适用。”该内容只是抽象地提到了“环保措施”（environmental measures）一词。美国BIT中非排除措施条款对环保措施的规定主要体现在2004年和2012年范本中。(www.daowen.com)

除序言和附件B（b）条规定外，美国2004年、2012年BIT范本中环保内容主要集中在第12条。两个范本序言中涉及环保的内容在第5款，该款规定：“迫切希望通过与保护国民健康、安全和自然环境以及推动国际认可的劳工权利相一致的方式实现以上目标（即前几款规定的鼓励投资、保护投资、促进投资东道国经济发展等目的——笔者注）。”两个范本在其附件B中均排除了环保措施致损构成间接征收的可能。^[12]新范本在2004年两款环保措施的基础上，扩充为7条。两个范本中该条最具非排除措施条款特性的规定没有变（新范本在第5款，2004年范本在第2款），都规定“本条约任何规定都不得解释为阻止缔约方采取、维持或执行其认为适当且能保证其境内的投资活动意识到保护环境重要性但与本条约不一致的措施”，但是2012年范本围绕这一核心条款做了如下细化规定：

（1）明确了不得排除的环保措施包括国内、国际两个层面。国内层面既包括专门规范环境的法律、法规，也包括其他含有环保规则的法律、法规与政策。国际层面的环保法律与义务包括缔约双方共同参与的多边环保公约、协定等，这是2012年范本所强调的。这就有效地把多边环境公约与国际投资协定结合起来，有利于国际投资与环保冲突的协调，也有助于提高缔约国内国环境法律的环保水准。

（2）规定国内外资监管机构环境保护方面的权力和必要的自由裁量权（新范本12.3条）。管理权（right to regulate）是国家主权的一种，是每个国家为了维护社会公共利益和减少潜在负面影响而对外国投资均享有设定准入与经营条件的主权权利。^[13]外资监管机构的管理权是国家的固有权利，不应受到BIT义务的不当限制。2012年范本要求缔约双方相互认可各方在外资监管、合规、调查等方面享有自由裁量权和资源分配权。

（3）细化环保争议的协商程序（新范本12.6条）。投资中出现环境争端时，缔约一方可书面请求与另一方进行磋商，被请求方应在收到请求的30日内答复。双方应精诚磋商并努力达成令人满意的结果。

（4）确立公众参与原则（新范本12.7条）。公众参与是各国立法中的一项重要原则，理论上也是环境立法的一项重要原则，但较少有国家在实践中予以贯彻。2012年范本首次将该原则纳入投资协定中，规定缔约方应提供机会，保障公众参与环保法规的制定。

（二）美国BIT中非排除措施条款的适用案例

1.国际投资争端中美国被诉的情形

投资条约仲裁网公布的美国被诉案件有21起，其中有5起是NAFTA成立仲裁机构审理的，有8起是UNCITRAL仲裁机构审理，仅有6起是ICSID审理的，还有2起是PCA审理的。审理所依据的法律主要是NAFTA和BITs。^[14]ICSID初期受理的案件很少，由于尚未有足够的投资条约支撑，加之投资者对ICSID仲裁能力的怀疑，在发生投资争端后，投资者多愿意选择历史悠久、声誉良好的国际商事仲裁机构，比如国际商会仲裁院（ICC）、斯德哥尔摩商会仲裁院（SCC）^[15]以及UNCITRAL仲裁机构。这些商事仲裁机构是纯私法性质的，遵循私产神圣的理念，较少考虑投资东道国公共利益的维护。UNCITRAL受理的投资争端比其他商事仲裁机构多，其较近仲裁的Zeewi Holdings诉保加利亚案中，^[16]仲裁庭完全依据双方签订的《私有化协定》（Privatization Agreement）及缔约方国内法进行裁判，很少提及1993年以色列—保加利亚BIT（没有非排除措施条款）。

商事仲裁机构收费昂贵，较少顾及国际投资争端的公共因素等不同于普通商事行为的特殊性以及执行没有保障，所以各投资条约一般将ICSID仲裁规定为首选争端解决途径，自阿根廷诉潮以后，绝大多数投资争端都选择了ICSID仲裁。此处拟选择一起ICSID受理的案件，分析其中美国BIT中非排除措施条款的适用。

2.ICSID仲裁中美国BIT中非排除措施条款的适用案例

在ICSID受理的以美国为被申请人的四起案例中，无一例涉及能源投资，也都是依据NAFTA仲裁的。但较近发生的美国公司Itera International Energy LLC（下称Itera）诉格鲁吉亚案件涉及能源投资争端，也涉及美式BIT中非排除措施条款的适用。

Itera为格鲁吉亚国有公司和政府机构供应天然气，买受人拖欠了Itera巨额债务，格鲁吉亚和Itera于2003年签订协定以解决债务清偿问题。协定规定，Itera公司将其对于格鲁吉亚政府机构的债权让与由格方选定的财务机构——Sistema，并由格鲁吉亚能源部为债务的履行提供担保。后格方未如约履行义务，Itera按照协定规定，将格方诉至俄联邦国际商事仲裁院（ICAC）。

以上协定还规定，为解决债务问题，由Itera购买陷于严重财政困难的债务人格鲁吉亚国有公司Azot 90%的股份，收购与接管依约完成，并且根据一系列附属协定，格方同意免除Azot恢复运营能力前的税负，Itera同意免除格方部分债务。但是在2005年，格鲁吉亚以Azot未在法定期限内恢复经营能力为由，对Azot重启破产程序，并最终将其财产卖给了第三方。2008年，Itera与其荷兰母公司Itera Group依据其与格方协定中Azot相关内容，将格方诉至ICSID，称格方已经违背了格鲁吉亚—美国BIT和格鲁吉亚—荷兰BIT，并称保留对协定有关Sistema部分的诉权，等待ICAC仲裁结果。在最终提交的申请书中，申请人将两个BITs列为首要法律依据。^[17]

仲裁庭虽然认为仲裁的范围应限于申请人的主张，但为避免平行仲裁和浪费司法资源，还是将协定中有关Sistema和Azot的内容并案审理。

本案的典型之处在于涉及美国投资者、荷兰投资者、格鲁吉亚政府及格方两个国有公司Sistema和Azot，首要法律依据有两个BITs，即格美BIT和格荷BIT，此外还有Itera和格方签订的一系列协定。在这两个BITs中，前者有非排除措施条款，而后者没有。尽管案件尚处于初期的双方举证、答辩和仲裁管辖权认定阶段，但可以肯定，格美BIT中的非排除措施条款一定会成为该案双方控辩焦点。

1994年签订的格美BIT是依美国1994年BIT范本拟定的。^[18]其第14条为非排除措施条款，也是早期的美式非排除措施条款。该条规定：

本条约不得阻止任一缔约方采取必要之措施以履行其所负有的有关维持、恢复国际和平与安全的义务，或保护自身根本安全利益。

本条约不得阻止任一缔约方就条约所称之投资者规定特殊的手续（formalities），如要求投资者依缔约国法律法规组建、成立；或者要求报告流转的货币或其他货币工具。但此类手续不得妨害本条约赋予投资者的任何实体权利。

第一款规定安全允许事项，第二款规定特殊程序事项。条款虽然未明确规定“自我判断”属性，但作为条约批准重要资料的美国参议院在向总统和白宫说明条约情况的信件中明确指出该条约中的非排除措施条款为“自我判断性”。^[19]由于是早期美式非排除措施条款，规定相对狭窄简略，在本案中适用的可能性不大，也就难以阻止各方在BIT外另寻其他法律依据以及难以限制仲裁庭援引条约外资源对非排除措施条款予以解释或援引条约外资源为格方开脱责任。就本案而言，格方为解决能源投资债务，与外国能源投资者签订了协定，拒不履行协定规定的针对Sistema（新的债权人，格鲁吉亚本国公司，格方选定的债权受让人）的债务，意图依据国内法将Itera排挤出债权债务关系，带有明显的损害外国投资者利益的恶意，应该没有援引非排除措施条款的可能。就协定Azot部分，Itera愿意收购处于破产程序的Azot并同意免除格方的部分债务，显然是以格方积极履行债务并免除Azot一定时期的税务为条件的。但是Itera收购的Azot仅享受了两年免税优惠，格鲁吉亚即以国内法中两年整改期限已满而破产企业未恢复活力为由重启破产程序，并将已属于Itera的Azot资产强行拍卖，显然属于一种征收行为，不能援引非排除措施条款开脱责任。即便格鲁吉亚国内法对破产程序有特殊要求，但该要求也不应损害格美BIT赋予Itera的实体权利。

（三）美国BIT范本中非排除措施条款的分析

1.美国BIT范本中非排除措施条款的价值

美国BIT范本较之其他国家范本最大的特点就是充实、详细、繁杂，2012年BIT范本虽然在2004年范本的基础上删掉了一个附件，正文条款数并未增加，都是37条，但页数却增加了2页，共42页，可见其精细程度又有所提高。但美国范本中的非排除措施条款始终没有对“公共目的”“根本安全”等重要概念做出明确界定，意在保持这类概念的开放性，与非排除措施条款的自我判断属性相配合，以便美国根据情势发展，加进可能的非排除事项。美国BIT的自我判断属性是在2004年范本中明晰的。

美国BIT范本对根本安全和公共目的做了区分，将前者作为后者的属概念，适用不同的规则，反映出美国对国际仲裁庭审查本国规制权的审慎态度，但同时也显现出其在平衡投资东道国和外国投资者利益方面的努力，对中国很有借鉴意义。尽管美国宪法第5条修正案规定：“无公平补偿，公民私有财产不得被征用。”实务中，美国法院在私人财产和公共利益之间还是倾向于维护公共利益。国家的管理行为，如果没有对私人利益造成现实的严重伤害，一般不会被认定为征收，除非管制达到相当的程度。^[20]显然这是为了保障政府在复杂情形下充分的管理权，尤其是在环保、劳工、金融安全、税收方面的管理权。

2.美国BIT范本中的非排除措施条款的缺陷

美国对外国投资的安全审查方面非常敏感。不但在公共目的、根本安全等重要概念上采取开放式，不予明确界定，而且实践中相应机关（如美国外国投资委员会、美国总统等）享有相当大的权力。只要这些机关认为外国投资会影响美国的国家安全，类似投资就会受到阻挠。比如中石油收购美国第九大石油公司优尼科、华为收购美国三叶公司等案例，有的仅仅因为中国的社会性质或者是由于对中国固有的敌意甚至仇视而受阻，因此稍有涉及国家安全因素的公司便不能由中国这样的潜在竞争者控制。这样不区分重要产业安全保护与幼稚产业竞争保护，仅靠政治意愿行事，很容易使外资安全审查沦为保护幼稚产业甚至落后产业的工具。或者有可能为某些利益集团所利用，成为披着安全、绿色或者公共利益外衣，代表经济保护主义的贸易或者投资壁垒。为了少数利益集团的利益，对其他同行竞争者可能起到驱离市场的作用。