（一）美式BIT中非排除措施条款产生的背景

条约必有例外，非排除措施条款只是投资条约中的一种特殊的例外情形。美式BIT中的非排除措施条款发端于美国的《友好通商航海条约》（FCN），如美国FCN范本第21条的规定多被后来的美国BIT所转化和吸纳。^[6]美国—尼加拉瓜FCN中的根本安全利益例外条款是1984年的尼加拉瓜案件讨论的焦点。美国—伊朗FCN中的根本安全利益例外条款在石油钻井平台案中也起着重要的作用。这两起案件中，FCN第21条的援引严重影响了案件的仲裁结果，美国感觉到FCN中例外条款在保障国际能源投资双方利益中存在着不足和乏力，有必要在专门的国际投资条约中对投资东道国的管理行为进行规范。这就催生了美国1984年BIT范本中的非排除措施条款。该范本中的非排除措施条款相当简单，跟2004年和2012年BIT范本中的非排除措施条款难以相比。美国是对外投资大国，也是为投资者提供高水平保护的倡导者。在20世纪七八十年代，能去美国投资的投资者屈指可数。美国早期BIT中的非排除措施条款主要目的是规范投资东道国的管理行为，限制其在投资条约外寻找摆脱投资保护义务的依据。这一时期的非排除措施条款规定简单粗放，美国意图将非排除措施条款的解释、适用审查等事项交由仲裁庭解决。而仲裁庭专家具有深厚的私有财产保护和信守契约的理念，一般不会轻易免除投资东道国的违约责任。这样，在确保投资条约公正合理、内容全面，免受因忽视经济主权而备受诟病的同时，又不致过分损害美国海外投资者的利益。

美式BIT的另一个代表——加拿大BIT的非排除措施条款则起步较晚，就是在1989年与苏联签订的BIT中也没有非排除措施条款。^[7]而且加拿大签订的BIT数量也较少，在UNCTAD网站上公布的加拿大签订的BITs仅有28个，显然早期加拿大BIT受美国BIT的影响较小。

（二）美式BIT中非排除措施条款发展的背景

自20世纪90年代以来，ICSID仲裁庭逐渐倾向于免除投资东道国成功援引非排除措施条款后的赔偿责任，阿根廷诉潮中的LG＆E案和Continental案是这一转型的典型案例。同时NAFTA签订后，事先预期的针对墨西哥的诉潮没有到来，美、加两国却因为标准较高、相对严厉的环保措施而屡屡被诉，^[8]使其环保利益受到严重阻碍，受到国内外环保力量的抗议。这推动了美国BIT以及NAFTA中非排除措施条款的修订。(www.daowen.com)

随着经济全球化的发展，美国成为世界利用外资最多的国家和最大的对外投资国。在保护其海外投资者利益的同时，也需要保护其经济主权，尤其是能源主权和环境主权。一方面，太过简单粗疏的非排除措施条款无法对投资东道国管理行为和仲裁庭的自由裁量权形成有效制约，并且容易催生投资东道国滥用非排除措施条款侵害投资者利益的事件，容易破坏投资条约投资者利益保护的价值体系；另一方面，投资者无法对投资风险进行正确的评估，非排除措施条款在仲裁中援引时要经过烦琐的解释程序，可操作性较差。

美国1994年BIT范本中非排除措施条款仍相对简单，在此基础上修订的2004年范本中非排除措施条款已经趋于完善。随着国际投资的进一步发展，美国加快了修订BIT范本的步伐，打破了每十年修订一次范本的惯例，推出了2012年BIT范本，这是世界投资条约中较高水平的投资者利益保护的典范，其非排除措施条款也引领着世界非排除措施条款翔实化的潮流。

加拿大在20世纪90年代签订的BIT绝大多数都已经含有非排除措施条款，而且条款内容逐渐充实起来。1991年加阿BIT很简单，只有7页短短14条，第5条是非排除措施条款。1996年，加拿大同埃及签订的BIT已经多达16页，有18条和一个附件，第6条为非排除措施条款，有3款11项。随着加拿大吸纳的外国投资和对外投资的增多，出于保护经济主权和海外投资的需要，加拿大步美国BIT之后尘，竭力完善充实非排除措施条款。但在具体模式上，加拿大BIT更倾向于用一种一般或者混杂的例外条款把各种非排除措施条款事项囊括其中。

加拿大BIT中非排除措施条款在20世纪90年代的较快完善与几起针对加拿大环保措施的仲裁案件有关。加拿大保护环境的措施屡屡受到外国投资者的挑战，激起了学者的质疑和国民的抗议。1998年，Sun Belt Water公司诉加拿大淡水贸易禁止，使加拿大保护淡水资源的措施面临巨额索赔，在政府顾虑重重时，不少非政府组织和环保机构奔走呼号，反对淡水资源外流。^[9]迫于民众压力，加拿大和美国政府达成一致，都决定禁止大量淡水贸易。随后，Ethyl公司又因加拿大政府禁止了MMT的国家贸易而将其诉至NAFTA仲裁机构，索赔2.5亿美元。MMT是一种汽油添加剂，可能对人体健康造成威胁。由于起诉时MMT是否对人体健康构成损害尚无确凿的科学证据，加拿大担心巨额赔偿，取消了禁令。此案件对加拿大BIT中非排除措施条款的完善产生了深远的影响。