早期的非排除措施条款规定极为简单，仅涉及可适用事项，对适用的情形、适用的条件、适用的法律后果均不做规定。^[79]而非排除措施条款又是投资东道国在能源投资争端中最得力的抗辩依据，为了能够在裁决中适用，国际仲裁机构不得不借用WTO规则、《国家对国际不法行为的责任条款草案》（下称《ILC草案》）以及国际习惯法中例外条款的相应规定进行解释或裁定，这引起了很大争议。按照早期国际仲裁机构的观点，非排除措施条款适用的必要性、适用条件及适用的法律后果等问题已在有关国际法和国际习惯法中有规定，因此投资条约没有必要再重复规定，具体裁定中只需径直援引。这种将非排除措施条款和条约外例外条款等同的思维带来了很大混乱。

直接援引条约外例外条款解释非排除措施条款的典型案例有：阿根廷案件中的CMS案、Eron案和Sempra案。其中，Sempra案结合得最紧密。该案仲裁庭认为：“投资条约的规定与国际习惯法标准密不可分。目前，国际习惯法已经对例外条款适用的条件及必要性做出了明确的规定。”^[80]仲裁庭认为，投资条约本身对援引非排除措施条款的必要性和条件未做规定，因此，这样的法律因素只能在国际习惯法中找寻。^[81]但是，这些例外条款的适用条件及援引必要性的规定都和投资条约中的例外条款有着明显的区别。以下主要就仲裁庭解释非排除措施条款时惯用的GATT第20条、GATT第21条及《ILC草案》第25条与非排除措施条款做比较。

（一）非排除措施条款与GATT第20条的比较

1.追求利益平衡的共同目标

WTO机制中，国际贸易争端解决机构（DSB）在例外条款解释方面积累了丰富的经验，包括：（1）援引例外方承担举证责任，证明所采取的措施符合例外条款适用的条件；（2）对例外条款的适用进行审查时，不仅要考虑例外条款本身的规定，还要考虑条约目的和宗旨尤其是序言的规定，不仅要考虑例外条款适用的必要性，还要审查实施措施是否符合比例原则；（3）一般例外序言部分彰显了善意原则和禁止权利滥用，意在防止例外条款偏离其设置的初衷，沦为缔约方规避条约义务的工具。

WTO法规体系中，典型的例外条款是GATT第20条。它是有限制性的、附条件的例外条款，DSB专家组及上诉机构在分析其能否援引时往往采取利益比较与平衡法。而ICSID仲裁庭在适用非排除措施条款时，也需要权衡投资东道国应对危机、行使规制权与履行投资保护义务之间的关系。

国际投资条约中的非排除措施条款是一种利益平衡器，承担在投资双方之间分配风险的使命，在必要情形下，将投资东道国管理公共利益、保护国家安全的成本转嫁给外国投资者。因此，一些国际投资条约将GATT第20条、GATS第16条等WTO中的一般例外条款直接纳入，作为非排除措施条款的一部分。^[82]由于缺乏WTO那样统一的法规体系，各个案件据以仲裁的投资条约各不相同，ICSID案例缺乏协调性甚至相互抵触。从国际投资争端仲裁实务看，仲裁庭对非排除措施条款的解释逐渐从严到宽。早期案例中，仲裁庭的解释倾向于投资者利益的保护，强调投资东道国投资保护义务。^[83]比如在Canfor公司诉美国案、Terminal Forest公司诉美国案，Eron公司诉阿根廷案等案件中，仲裁庭均认为，即便是发生经济危机，也不应免除投资东道国投资保护的义务，因为投资条约就是防止特殊情形下对外国投资可能的侵害。

这种严格的解释态度逐渐有所松动。在Saluka公司诉捷克案中，仲裁庭指出保护外资并非投资条约的唯一目的，还应保护投资东道国必要的规制权。如果仅仅强调对外资的保护，会使投资东道国对外资不愿敞开大门，反而不利于国际投资的发展，所以应该采取平衡各方利益的解释方式。在Plama诉保加利亚案中，仲裁庭也认为“唯目的论”解释方法在极端的情形下可能有悖缔约方的缔约意图。

无论是国际贸易领域，还是国际投资领域，投资东道国以公共利益保护为目的的管理措施只要损害了利害关系人的利益，往往会招致诉讼或仲裁。一般情况下，公共利益诸如环保、安全及人权与经济发展是相互促进的，但有时候或短期之内会发生激烈的冲突。如果政府行使必要的规制权，遵循正当的程序，并有科学的依据，符合国际公认的比例原则和非歧视原则，仲裁庭一般会对投资东道国主权予以尊重，但也不可否认政府滥用例外条款实施变相征收或保护。因此，受害人要对政府行为的违法性承担举证责任，投资东道国要对其措施符合例外条款举证。

2.适用审查中的差异

尽管例外条款与非排除措施条款的适用有以上相同点，但毕竟国际贸易、国际投资两套体制的缔约基础、缔约目的及所服务的经济部门有很大差异，因此，两种制度中的例外条款不宜相互搬套。其差异主要表现在以下方面：

（1）统一性规则

国际投资领域缺乏像WTO一样的统一规则，依靠各个孤立的、差异性较大的投资条约来调整，也没有上诉机制，案件裁定的不协调性很突出。比如WTO《实施动植物卫生检疫措施的协议》（SPS）规定了政府为维护国内公共健康与安全的检验检疫权，并考虑到对市场准入及进出口成本的影响，为了促进自由贸易而设定了协调一致的国际标准。而在投资领域，投资者面临各国迥异的管制措施，短期内也不可能有投资方面统一的检验检疫制度，一旦这方面出现争端，相关投资条约规定差异很大，或者规定不甚详细，甚至没有涉及，仲裁庭的裁定就很难有一致性了。

（2）必要性审查

必要性审查是否对投资东道国有“较少贸易限制选择”（less-trade restrictive alternatives）要求，WTO和国际投资有所不同。首先，根据国家经济主权原则，一国有权决定其对公共健康、国家安全、环境保护的水平。^[84]其次，并非所有投资条约中的非排除措施条款都规定投资东道国有义务证明其措施的必要性，而GATT第20条却明确规定了措施的“必要性”要求，并且对“较少贸易限制选择”的审查应考虑能获得同样保护效果的其他合理有效措施，包括管理成本、贸易限制的实质性减少等。在国际投资领域，在缺乏明确规定的前提下，国际投资协定中的非歧视原则并不必然包括“必要性”审查，加之许多非排除措施条款明确的自我判断属性，仲裁庭只宜对其进行“善意审查”。

（3）“相同情形”

这是判断是否构成歧视的关键因素。在投资待遇争端中，“相同情形”指在同一经济部门内从事相同的经营活动、具有竞争关系的经营者，但实务中并不局限于此。美国贸易代表在《多边投资协定》（MAI）谈判中指出，即便是完全符合最惠国待遇和国民待遇的措施，在特定情形下也可能形成差别待遇。比如，湿地投资者根据相关环保法可能受到不同于其他同类投资者的待遇，这取决于投资的地理位置而非国籍或行业。而贸易中的“相同情形”要相对简单些。

Myers案中，仲裁庭认为判断是否属于“相同情形”，应当考虑为了保护公共利益而产生差别待遇的政府措施的具体情况，尽量使其合法化。^[85]国际投资仲裁机构在考量特定经济因素时，还应考虑非歧视原则所包含的合理例外，即为了公共利益而导致差别待遇。但实务中，投资东道国此类抗辩成功与否取决于仲裁庭对条约的解释及其价值追求。

在国际投资领域，“相同情形”还须考虑有关国际公约或协定的成员方所承担的国际义务。如《京都议定书》清洁发展机制允许国家对来自经济发展水平不同的国家的投资者给予差别待遇。

鉴于上述不同，WTO体制下对政府援引例外条款的审查不宜照搬到国际投资争议中来，而以“较少限制的选择”作为衡量政府行为和措施是否必要，在国际投资中并不是唯一决定因素。投资仲裁机构在进行措施必要性审查时，应当考虑到上述不同和其他条约中的义务，以避免审查不当，使投资东道国必要的规制权受到不当限制。

3.非排除措施条款的独特属性和价值追求

除适用审查中的差异外，非排除措施条款与WTO中一般例外条款的区别还表现在其独特的属性和价值追求方面。

（1）非排除措施条款适用范围的开放性

非排除措施条款不同于WTO中一般例外条款的最明显的特点就在于它的概括性和开放性。联合国贸发会在《双边投资条约1995—2006：投资规则制定的趋势》中提到，大多数BIT对基本安全利益（essential security interest）或公共秩序等非排除措施条款的重要事项不做具体规定，缔约国试图以这种方式保留本国是否处于紧急状态、本国的根本安全及公共利益是否受到威胁的判断权。随着国际投资的发展，非排除措施条款的范围不断扩大，除了传统的国家安全、公共秩序、公共利益等事项，金融安全、环保和劳工、人权等事项也陆续被纳入其中。近年来，投资争端集中在能源投资和环境保护案件上。以目前适用最频繁的NAFTA为例，^[86]该协定在世界上较早规定环保措施，其1114条“环境措施”规定：“本章规定不得被解释为妨碍缔约方采取、维持或者执行任何环境保护措施。”加拿大2004年BIT范本中非排除措施条款较早涉及文化安全，该范本第10条“一般例外”第6款规定：“本条约任何规定不适用文化产业的投资。”

（2）非排除措施条款的价值取向

非排除措施条款的价值取向应当由条约本身，即缔约方决定，但由于条约的概括性，条款本身对此无规定或规定不明，双方的争议最终由仲裁庭来判断。以下以NAFTA仲裁为例，分析仲裁机构对非排除措施条款价值取向的认定。

早期的NAFTA仲裁恪守投资条约保护投资者利益的目的，认为非排除措施条款应服从条约的投资者价值倾向，对其从严解释，一般驳回投资东道国援引非排除措施条款的抗辩。在Metalclad诉墨西哥案中，首次确立了这一价值取向。随后的Ethyl案、Pope＆Talbot案及S.D.Myers案都遵循了该先例。但仲裁机构的这一立场严重压抑了投资东道国必要的规制权，引发了各界对环保、人权等公共利益的担忧，在强大的质疑声中，仲裁庭逐渐有所改变。

Methanex案是非排除措施条款公共利益价值取向认定的代表。该案仲裁庭认定美国加州政府的行为属于必要的管理行为，符合非排除措施条款，无须承担赔偿责任。随后的Chemtura案中，加拿大政府的管制行为也得到了仲裁庭的支持。2011年和解的Dow Chemicals诉加拿大案也是在这一价值取向的前提下促成的。这样的价值取向有利于非排除措施条款充分发挥其应有的功能，但同时也必须对其被滥用的可能严加防范。

ICSID机制缺乏WTO统一的规则体系，仲裁时依据的投资条约各异，非排除措施条款规定也不同，条约拟定的背景、相关资料以及缔约方可能赋予的特殊含意都不相同，这就导致了非排除措施条款的价值取向较之WTO一般例外条款具有不确定性。

（二）非排除措施条款与GATT第21条的比较

GATT第21条^[87]的适用条件比非排除措施条款严格，具体表现在：一是该条（b）项“它认为必要”的表述，赋予缔约国自我判断权，而非排除措施条款则分为自我判断性和非自我判断性两类，后一类未赋予投资东道国自我判断权；二是该条（c）项将“维护国际和平与安全”的义务局限于联合国宪章，非排除措施条款则由缔约方或超国家组织决定；三是关于“基本安全利益”，GATT指传统的、国家间的安全事项，包括军事和防御等，而非排除措施条款中无具体罗列，由仲裁机构依据案情认定。而且非排除措施条款该事项下的“维护公共秩序”的内容是GATT中所没有的。就非排除措施条款的宗旨而言，尽管条款对本身适用“必要性”的判断并未做出规定，对缔约国行动优先权的考量应先于习惯法允许之上。

（三）非排除措施条款与《ILC草案》第25条的比较

《ILC草案》第25条^[88]常被援引以判断非排除措施条款适用的条件和必要性。该条规定了可以排除缔约国行为国际法上不法性的情形（not be invoked...for precluding the wrongfulness of an act...unless...），似乎与非排除措施条款很相似。但该条与非排除措施条款有很大区别，其适用条件远比非排除措施条款严格。

首先，必须为了应对“紧迫的、迫在眉睫的危险”（grave and imminent peril）；其次，必须是有效应对危险的“唯一的方法”（the only way for the State to safeguard an essential interest）；再次，规定不得援引该条款的情形：与相关国际义务相抵触和该国促成了该危险性。同时，《ILC草案》第27条规定，第25条的应对措施只能是临时措施，危急情形消除之后即应终止并赔偿由此造成的一切物质损害。这样的规定与非排除措施条款保障投资东道国必要规制权的主旨更不一致。

根据Anastasios Gourgourinis的首要原则与次要原则（Primary/secondary rules）的基本理论，^[89]非排除措施条款适用的必要性和基本条件应当在条约本身及相关准备材料、背景中寻找依据，这才是条款适用的首要原则；只有在以上资料和背景中都无法找到依据时，方可到国际习惯法中去寻找次要原则，而不宜舍弃首要原则，径直适用次要原则。

【注释】

[1]据国际能源署2015—2018年《世界能源投资》数据，2018年12月10日最后访问。国际能源投资的数据包括国内、国外两方面的投资，包括现金流和股票（份）投资，而UNCTAD的数据仅包括跨境直接投资（FDI）。IEA的数据虽然从直观数字上看，似乎能源投资并未下降，但考虑到物价上涨，原油、煤炭价格下降等因素，投资实质上是下滑的。

[2]The secretariat of ICSID.The ICSID Caseload-Statistics（Issue 2018-2），p12.See：https：//icsid.worldbank.org/en/Pages/resources/ICSID-Caseload-Statistics.aspx.Last visit on 10 th，Dec.2018.

[3]CSOB v.The Slovak republic.ICSID Case No.ARB/97/4.Decision on Objections to Jurisdiction，24 May 1999，14 ICSID Review-Foreign Investment LJ（1999），p251.

[4]ICSID公约中第25条第2款规定：“另一缔约国国民”系指：（一）在双方同意将争端交付调停或仲裁之日以及在根据第28条第3款或第36条第3款将请求予以登记之日，具有作为争端一方的国家以外的某一缔约国国籍的任何自然人，但不包括在上述任一日期也具有作为争端一方的缔约国国籍的任何人；（二）在争端双方同意将争端交付调停或仲裁之日，具有作为争端一方的国家以外的某一缔约国国籍的任何法人，以及在上述日期具有作为争端一方的缔约国国籍的任何法人，而该法人因受外国控制，双方同意为了本公约的目的，应看作是另一缔约国国民。

[5]Claudia Annacker.Protection and Admission of Sovereign Investment under Investment Treaties.Chinese Journal of International Law，2011（10），p542.

[6]调整国际能源投资的主要法律依据是投资双方的投资条约和能源投资地国与投资母国之间的BIT以及其他相关投资条约。投资合同属于私法范畴，千变万化，本书只重点关注各类投资条约。

[7]UNCTAD.World Investment Report 2018，p89.See：https：//unctad.org/en/PublicationsLibrary/wir 2018_en.pdf.Last visit on Dec.10，2018.

[8]UNCTAD.World investment report 2017，p92.See：.https：//unctad.org/en/PublicationsLibrary/wir 2018_en.pdf.Last visit on Dec.10，2018.

[9]UNCTAD.World investment report 2013，Published in June，2013，p15.See：http：//unctad.org/en/pages/PublicationWebflyer.aspx？publicationid=588.Last visit on Dec.21，2013.

[10]涉及投资的贸易协定：《北美自由贸易协定》《东南亚自由贸易协定》《麦吉尔优惠贸易协定》《美洲国家组织自由贸易协定》；综合区域协定：《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP）、《欧美自贸区协定》（TTIP）；专门的投资区域协定：《中日韩投资保护协定》《中国—东盟自贸区投资协议》《东南亚全面投资保护协定》。

[11]The secretariat of ICSID.The ICSID Caseload-Statistics（Issue 2018-2），p12.See：https：//icsid.worldbank.org/en/Pages/resources/ICSID-Caseload-Statistics.aspx.Last visit on 10th，Dec.2018.

[12]长期以来，由于政治、经济等方面的因素，中东地区的一些主要石油输出国对出口到不同国家的同类原油采用不同的计价方式，造成亚洲石油进口较之欧美价格偏高的现象，并且还扩展到了其他石油相关产品（如液化天然气、液化石油气等），形成对亚洲能源进口国的掠夺。这种“溢价”还呈现出增长趋势。

[13]该款原文为：Nothing in this Article shall be construed so as to prevent an investor from seeking judicial or administrative settlement in the territory of the Contracting Party in dispute.

[14]该条原为文：This Treaty shall not derogate from any of the following that entitle an investor of a Party or a covered investment to treatment more favorable than that accorded by this Treaty...

[15]据ICSID秘书处2013年一季度报告显示，ICSID受理的所有案件中，涉及能源投资争端的案件占43%，虽然没有超过一半，但处于第二位的运输争端案件只有11%。参见《ICSID2013年案件统计——第一季度》，第12页。

[16]2013年第一季度中国对外投资报告［R］.中国社会科学院世界经济与政治研究所国际投资研究室，2013：5.［2013-05-22］http：//www.iwep.org.cn/upload/2013/03/d20130327145530252.pdf.

[17]康德.历史理性批判文集［M］.何兆武，译.北京：商务印书馆，1991：16.

[18]Ethyl Corp.v.Canada.See：http：//www.naftaclaims.com/Disputes/Canada/EthylCorp/EthylCorpNoticeOfIntent.pdf.

[19]〔德〕格拉德·博克斯贝格，哈拉德·克里门塔.全球化的十大谎言［M］.胡善君，许建东，译.北京：新华出版社，2000：43-44.

[20]刘笋.国际投资仲裁引发的若干危机及应对之策述评［J］.法学研究，2008（6）：142.

[21]Loewen案仲裁庭认为，可被提起仲裁的“措施”包括投资地国所有形式的法律、法规、程序、要求或实践。参见：Loewen Group，Inc.v.United States，ICSID Case No.ARB（AF）/98/3，Award（June 26，2003）.

[22]美国FCN范本第21条原文规定：1.The present treaty shall not preclude the application of measures：（a）theimportationorexportationofgoldorsilver；（b）relatingtofissionablematerials，toradioactivebyproducts of utilization or processing there of or to materials that are the source of fissionable materials；（c）regulating the production of or traffic in arms，ammunitions，and implements of war，or traffic in other materials carried directly or indirectly for the purpose of supplying of military establishment；（d）necessary to fullfil the obligations of a Party to maintainance or restoration of international peace and security，or necessary to protect its essential security interests...3.The provitions of the present treaty relating to treatment of goods shall not preclude the actions by either Party which is required or specifically permitted by the GeneralAgreementonTarriffsandTradeduringsuchtimeassuchPartyisacontractingPartytotheGATT.

[23]德—巴1959年BIT议定书中有非排除措施条款。两国于2009年12月1日签订了新的BIT，以期替代1959年BIT，但该BIT至今尚未生效。参见：https：//investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/AdvancedSearchBITResults.2018年12月10日最后访问。

[24]1982年美—巴BIT第10条第1款为非排除措施条款。

[25]William W.Bruke-White，Andreas Von Staden.Investment Protection in Extraordinary Times：The Interpretation and Application of Non-preclude Measures Provisions in Bilateral Investment Treaties［J］.Virginia Journal of International Law，Vol.48，No.2，2008：p313.

[26]中国签署的BITs中共有7个具有非排除措施条款，分别是：2003年与德国、2004年与芬兰、2005年与马达加斯加、2006年与印度、2007年与法国、2008年与哥伦比亚、2012年与加拿大签订的BIT。

[27]本部分的概念术语、划分思路参考的资料有：William W.Burke-White，Andreas von Staden．Investment Protection in Extraordinary Times：The Interpretation and Application of Non-precluded Measures Provisions in Bilateral Investment Treaties［J］.Virginia Journal of International Law，Winter 2008.彭岳.双边投资保护协定中“非排除措施”条款研究［J］.河北法学，2011（11）.(www.daowen.com)

[28]Kenneth J.Vandevelde.Of Politics and Markets：The Shifting Ideology of the BITs［J］.11 INT’L TAX＆BUS LAW，1993：159，170.

[29]William W.Burke-White，Andreas von Staden.Investment Protection in Extraordinary Times：The Interpretation and Application of Non-precluded Measures Provisions in Bilateral Investment Treaties［J］.Virginia Journal of International Law，Winter 2008：18.

[30]其他条约中的用语可能略有不同，比如公共安全、国家安全等。

[31]国际法院的解释中影响公共安全的因素除了军事威胁，还包括经济运行等其他因素。

[32]Hannes L.Schloemann，Stefan Ohlhoff.“Constitutionalization”and Dispute Settlement in the WTO：National Security as an Issue of Competence［J］.INT’L，1999：444.

[33]Letter of Submittal from Strobe Talbott，U.S.Secretary of State，to U.S.Senate（June 26，1995）.See：http：//www.state.gov/documents/organization/43579.pdf.atⅫ.

[34]“Brokdorf”Judgment，Bundes verwaltungs gericht［BverwG］［Highest Administrative Court］1985，69 BverwG 315（352）（F.R.G.）.Translated in http：//www.ucl.ac.uk/laws/glogal_law/german-cases.Last visit on May 20，2012.

[35]Union of India and Another v.Tulsiram Patel and Others，A.I.R.1985 S.C.1416（India）.

[36]Ram Manohar Lohia v.State of Bihar，A.I.R.1966 S.C.740（1965）（India）.

[37]LG＆E能源公司诉阿根廷共和国案，ICSID Case No.ARB/02/1，Decision on Liability.Para.332.See http：//www.World-bank.org./icsid/cases.

[38]CMS燃气传输公司诉阿根廷共和国案，ICSID Case No.ARB/01/8 Aword，Para.238.See：http：//www.worldbank.org./icsid/cases.

[39]Treaty Concerning the Encouragement and Reciprocal Protection of Investment，U.S.-Bahr.，art.14，Sept.29，1999，S.TREATY DOC.NO.106-125（2000）.

[40]《联合国宪章》第七章：对于和平之威胁、和平之破坏及侵略行为之应付办法，包括第39～51条，共13条内容。参见：http：//www.un.org/zh/documents/charter/chapter7.shtml.Last visit on 12th.Sep.2012.

[41]Bodo Pieroth，Bernhard Schlink，Michael Knesel.Polizel-und Ordnungsrecht［Police Law］p138-140.（C.H.Beck Mǔvhen 2d ed.2004）.Quoted from：William W.Burke-White，Andreas von Staden.Investment Protection in Extraordinary Times：The Interpretation and Application of Non-precluded Measures Provisions in Bilateral Investment Treaties［J］.Virginia Journal of International Law，Winter 2008：61.

[42]Appellate Body Report.European Communities-Measures Concerning Meat and Meat Products（Hormones）.WT/DS26/AB/R＆WT/DS/AB/R（Jan.16，1998）.Also at Appellate Body Report，European Communities-Measures Affecting Asbestos and Asbestos-Containing Products.WT/DS135/AB/R（Mar.12，2001）.Para.178.

[43]Muller and Others v.Switzerland.133 Eur.Ct.H.R.（ser.A），Para.35（1988）.

[44]Report of the Panel.United States-Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services.WT/DS285/AB/R（April 7，2005），Para.889-890.

[45]Goverment of India，Commission on Center-State Report（2 vols.）（1987—1988）.

[46]孙南申，彭岳.中美投资保护协定谈判中的“非排除措施条款”研究［J］.国际商务研究，2011（6）：50.

[47]Roman Boed.State of Necessity as a Justification for Internationally Wrongful Conduct［J］.Yale Human Rights and Development Law Journal，Vol.3.1，2001：4.

[48]Burleigh C.Rodick.The Doctrine of Necessity in International Law［J］.Columbia University Press，1928：6.

[49]Case concerning the Gabcikovo-Nagymaros Project（Hungary/Slovakia）.ICJ Report，para.52，1997.

[50]Case concerning the Gabcikovo-Nagymaros Project（Hungary/Slovakia）.ICJ Report，para.52，1997.

[51]刘德喜，钱镇.WTO与国家主权［M］.北京：人民出版社，2003：126.

[52]该条约意在处理30年战争过程中的细节问题和归还各封建领主的财产问题，条约承诺不干涉统治者们在其领土范围内所制定的各项规章制度。条约是“神圣罗马皇帝陛下与法兰西国王及其各自盟友间签订的和平条约”，罗马皇帝将其支配的权力下放给当地仍享有统治权的国王和领主们，这就形成了国家主权绝对权力的观念，学者们称其为“威斯特伐利亚主权”。参见：﹝美﹞约翰·H·杰克逊.国家主权与WTO——变化中的国际法基础［M］.赵龙跃，左海聪，盛建明，译.北京：社会科学文献出版社，2009：73.

[53]﹝美﹞约翰·H·杰克逊.国家主权与WTO——变化中的国际法基础［M］.赵龙跃，左海聪，盛建明，译.北京：社会科学文献出版社，2009：86.

[54]即人民共同体中的最高权力和政府的最高权力，有评论家称之为形成权和管理权。

[55]﹝日﹞筱田英朗.重新审视主权——从古典理论到全球时代［M］.戚渊，译.北京：商务印书馆，2004：3.

[56]﹝日﹞筱田英朗.重新审视主权——从古典理论到全球时代［M］.戚渊，译.北京：商务印书馆，2004：115.

[57]﹝美﹞约翰·H·杰克逊.国家主权与WTO——变化中的国际法基础［M］.赵龙跃，左海聪，盛建明，译.北京：社会科学文献出版社，2009：72.

[58]刘德喜，钱镇.WTO与国家主权［M］.北京：人民出版社，2003：145.

[59]一般认为，国家主权分为基础主权和整齐主权。前者指政治主权，后者指现在信息社会所延伸出来的经济、思想、文化、学术、繁衍等各方面的主权。参见：陈序经.现代主权论［M］.张世宝，译.北京：清华大学出版社，2010.

[60]刘杰.秩序重构：经济全球化时代的国际机制［M］.北京：高等教育出版社，1999：190-200.

[61]马方方.对外开放战略视域下中国国家经济主权安全探讨［J］.和平与发展，2011（5）：22.

[62]这些法律文件有1974年的《建立国际经济新秩序宣言》《建立国际经济新秩序行动纲领》及《各国经济权利和义务宪章》等。

[63]1974年《各国经济权利和义务宪章》等文件所确认，宪章第一章“国际经济关系的基本原则”规定：“各国间的经济关系，如同政治和其他关系一样，至少要遵循以下原则：a.各国主权、领土完整和政治独立；b.所有国家主权平等；c.互不侵犯；d.互不干涉；e.公平互利……”；第二章“各国经济权利和义务”第一条规定：“每个国家有依照其人民意志选择经济制度以及政治、社会和文化制度的不可剥夺的主权权利，不容任何形式的外来干涉、强迫或威胁。”第二条第一项规定：“每个国家对其全部财富、自然资源和经济活动享有充分的永久主权、包括拥有权、使用权和处置权在内，并得自由行使此项主权。”

[64]杜江，邹国勇.德国利益法学思潮评述［J］.法学论坛，2003（6）：91.

[65]杜江，邹国勇.德国利益法学思潮评述［J］.法学论坛，2003（6）：91.

[66]﹝德﹞菲利普·赫克.利益法学［J］.傅广宇，译.比较法学，2006，6：150.

[67]﹝德﹞菲利普·赫克.利益法学［J］.傅广宇，译.比较法学，2006，6：148.

[68]Karl Larenz，Methodenlehre der Rechtswissenschaft，5.Auflage，Berlin：Springer-Verlag，1983，S.51.转引自：杜江，邹国勇.德国利益法学思潮评述［J］.法学论坛，2003（6）：94.

[69]H.Westermann，Wesen und Grenzen der richterlichen Sreitentscheidung im Zivilrecht，1955，S.14ff.转引自：杜江，邹国勇.德国利益法学思潮评述［J］.法学论坛，2003（6）：94.

[70]Karl Larenz，Methodenlehre der Rechtswissenschaft，5.Auflage，Berlin：Springer-Verlag，1983，S.51.转引自：杜江，邹国勇.德国利益法学思潮评述［J］.法学论坛，2003（6）：94.

[71]H.Westermann，Wesen und Grenzen der richterlichen Sreitentscheidung im Zivilrecht，1955，S.14ff.转引自：杜江，邹国勇.德国利益法学思潮评述［J］.法学论坛，2003（6）：94.

[72]〔德〕菲利普·赫克.利益法学［J］.傅广宇，译.比较法学，2006，6：148.

[73]德印BIT第7条第2款原文为：Nothing in paragraph 1 of this Article shall affect the transfer of compensation under Article 6 of this Agreement.

[74]中韩BIT第3条第4款原文为：The provisions of paragraph 1 of this Article shall not be construed so as to oblige one state to extend to investors of the other states benefit of any treatment，preference or privileges which may be extended by the former state by virtue of...

[75]William W.Bruke-White，Andreas Von Staden.Investment Protection in Extraordinary Times：The Interpretation and Application of Non-preclude Measures Provisions in Bilateral Investment Treaties［J］，Virginia Journal of International Law，Vol.48，No.2，2008.

[76]JÜRGEN KURTZ.Adjudging the Exceptional at International Investment Law：Security，Public Order and Financial Crisis［J］.International and Comparative Law Quarterly，Vol.59，April 2010：325-371.

[77]依据条约法一般原理，条约保留的概念只适用于多边条约。该条列举的情形实属“条款不适用”的情形。

[78]UNCTAD Secretariat.International Investment Rulemaking.United Nations Conference on Trade and Development Board.TD/B/COM.2/EM.21/2.22，May，2007，p7.

[79]依据“不完全理论化协定”理论，国际条约仅就达成一致的点形成协定，其他争议事项留待各方继续协商或在具体案件中由仲裁机构裁定，逐渐形成案例，进而形成习惯法来解决。参见：Cass R.Sunstein.Incompletely Theorized Agreements［J］.Harvard Law Review，Vol.108，No.7，May，1995：1733-1772.

[80]Sempra Award（n 53）para.376：This Tribunal believes...that the Treaty provision is inseparable from the customary law standard insofar as the definition of necessity and the conditions for its operation are concerned given that it is under customary law that such conditions have been defined.This approach is also adopted by the Eron Tribunal.See：Eron Award（n 52）para.333.

[81]Sempra Award（n 53）para.378：the Treaty itself did not deal with the legal elements necessary for the invocation of a state of necessity...the rule governing such questions will thus be found under customary law.

[82]比如《中国—东盟自贸区投资协议》第16条“一般例外”第2款规定：“对于影响提供金融服务的措施而言，WTO协定附件1B GATS关于金融服务的附件第2款（国内规制），经必要调整后并入本协定，构成协定的一部分。”2002年的日韩BIT第6条规定：“本协定的任何规定不得解释为减损缔约方所负有的有关保护知识产权的国际协定中的义务，包括TRIPs、《建立WTO的马拉喀什协定》附件1，以及国际知识产权组织主持的其他国际协定。”

[83]Siemens A.G.v.The Argentine Republic（Decision on Jurisdiction，August 3，2004），para.81；SGS v.Republic of the Philippines（Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction，29 Jan.2004），para.116.

[84]Kojo Yelpaala.Fundamentalism in Public Health and Safety in Bilateral Investment Treaties（Part II）［J］.Asian J.WTO＆INT’Health L.＆Pol’y，2008：465，466，475-479，492-493.

[85]Final Partial Award（Nov.13，2000），S.D.Myers v.Canada.Para.250.See：http：//www.naftaclaims.com.Last visit on Oct.16，2012.

[86]到2018年4月止，NAFTA特别仲裁机构依据第11章裁决的投资者争端共有79起，其中涉加案件34起，涉美案件21起，涉墨案件24起。参见：www.naftaclaims.com.2018年12月14日最后访问。

[87]本协定不得解释为：（a）要求任何缔约方提供其根据国家基本安全利益认为不能公布的资料；或（b）阻止任何缔约方为保护国家基本安全利益对有关下列事项采取其认为必须采取的任何行动：（1）裂变材料或提炼裂变材料的原料；（2）武器、弹药和军火的贸易或直接和间接供军事机构用的其他物品或原料的贸易；（3）战时或国际关系中的其他紧急情况；或（c）阻止任何缔约方根据联合国宪章为维持国际和平和安全而采取行动。

[88]该条“危急情况”：1.一国不得援引危急情况作为理由解除不遵守该国某项国际义务的行为的不法性，除非：（a）该行为是该国保护基本利益，对抗某项严重迫切危险的唯一办法；而且（b）该行为并不严重损害作为所负义务对象的一国或数国或整个国际社会的基本利益。2.一国不得在以下情况下援引危急情况作为解除其行为不法性的理由：（a）有关国际义务排除援引危急情况的可能性；或（b）该国促成了该危急情况。

[89]Anastasios Gourgourinis.General/Particular International Law and Primary/Secondary Rules：Unitary Terminology of a Fragmented System.22 Eur.J.Int’l L.993.