（一）利益平衡理论的主要内容

利益平衡理论是利益法学中的重要理论。利益法学在20世纪初诞生于德国，创始人是德国法学家菲利普·赫克。1905年，赫克在《利益法学与对法律的忠实》一文中最早提出了“利益法学”的概念。在他和吕梅林、施拖尔、埃尔茨巴赫、奥尔特曼等法学家的不懈努力下，利益法学逐渐发展成为20世纪很有影响的法学流派。^[64]

利益法学中的“利益”，是指“物质及精神欲求和欲求趋向”。在赫克看来，法律就是“共存于各个法律共同体并为获得认可而相互竞争的物质的、民族的、宗教的和伦理等方面的利益的合力”，^[65]利益乃法律的起因和目的，法律就是利益的产物。罗马法学者鲁道夫·冯·耶林也说：“创造法律者，不是概念，而是利益和目的。”

利益法学中的利益平衡理论认为，立法、执法中的斗争无一不是为了保护各种利益。法律人最核心的任务就是不断对生活中涌现的各种利益冲突进行价值评价和利益平衡，对现实生活进行研究并对各种社会利益进行评估。面对现实生活中的各种利益冲突，在决定如何保护之前，必然要对其做出评价和平衡。立法者对“相互矛盾的生活利益关系进行界定”，并对利益做出了价值判断。法官不仅要在既有的法律命令下进行逻辑归入，还要对欠缺的命令进行补充，对有瑕疵的命令予以纠正。^[66]实在法的每一个法律命令都决定着一种利益冲突，均建立在各种对立利益之间的相互作用之上，仿佛是这些对立力量的结果。实际上，制定法对利益的保护从来不会在真空中，而总是在一个充满着利益的世界进行。这个世界中的所有利益都有人主张，因此一种利益的实现总以其他的利益为代价。制定法的目的展现的只是获胜的利益。但是，法律规范的具体内容和目的满足的程度，却取决于失败的利益的分量。^[67]利益平衡理论还指出，对于现实生活中纷繁芜杂的利益，在利益平衡之前必须通过利益划分原则来予以深化，以便于正确地对其进行价值评估和利益平衡。

但是，对于利益划分的原则和利益评估的标准，利益平衡理论却未能很好地得到解决。该理论的早期论著对此均未提及，后来赫克提出，权衡各种互相矛盾的利益应以“决定性利益的参与程度”，即以“确定价值判断标准的深层次的共同体利益”为依据。^[68]但这实际上是将“利益”既作为评价的对象又作为评价标准，受到了反对者们的抨击。哈里·韦斯特曼指出，对利益的评价标准不宜再是利益，而归根到底是立法者“从公正理念中得出的结论”。^[69]但是，这样的标准仍然太过主观、模糊。

利益平衡理论诞生于《德国民法典》颁布之后，承担起了对法典中抽象的原则进行解释的使命，也在同概念法学的斗争中，成功地把囿于形式思维、迷信法律实证主义的法官从机械的法律机器状态下解救出来，重新赋予其必要的自由裁量权，以对各种利益进行评估和平衡。但是，该理论对“利益”的界定太过抽象、宽泛，被批评者们讥为“空有形式而无内容”，其对利益的划分和评价也未给出具体的标准，影响了该理论在实践中的可操作性。

（二）利益平衡理论对晚近非排除措施条款发展的影响

1.投资各方的利益需要评价、平衡(www.daowen.com)

利益平衡理论认为，生活中各种利益冲突无处不在，实在法就是各种利益平衡的产物。投资条约及其非排除措施条款就充分体现了这一特征。在国际投资关系中，各方都有不同的利益。投资东道国希望引进外国先进的生产和管理技术、充裕的资金发展本国经济，以克服本国技术落后、资金匮乏等因素对经济发展的制约。能源投资对技术、资金等因素要求更高，发展中投资东道国更有这方面的迫切需求。投资母国希望本国企业走出国门发展，获取广阔的市场，避免国内市场过于激烈的竞争，使本国企业获得更多的锻炼和发展机遇，同时赚回更多的外汇，促使本国经济发展。对于能源投资母国而言，投资还有寻找能源的战略意义。外国投资者则希望通过在某一国家的直接投资，绕开关税壁垒，能够充分利用投资东道国丰富的自然资源和低廉的人力资源开发当地的广袤市场，避免在其本国内近似饱和的市场中激烈竞争。对于跨国能源投资者而言，为本国寻求发展所急需的能源是其首要任务。具体到能源投资，外国投资会给投资东道国带来许多难以容忍的侵害，诸如稀缺、重要能源的被掠夺和盘剥，当地企业受到排挤，环境的严重污染，劳工人权得不到保障等。而外国能源投资者的合法利益则面临着投资东道国行使能源主权、环境主权、人权保护标准等措施的严重损害，并面临着投资东道国民族主义者的仇视和破坏。这些不同利益诉求必须在同一个投资条约里都有所反应，这是一个较为复杂的利益平衡过程。

2.利益平衡的前提是对不同利益进行分类和评价

利益平衡的实质就是坚持公平、公正原则对不同的利益按照价值位阶原则进行评价，决定利益保护的顺序和方式。在利益平衡理论中，赫克认为，对不同利益进行分类和评价的标准是“决定性利益的参与程度”，即“以确定价值判断标准的深层次的共同体利益”为依据。^[70]韦斯特曼更进一步指出，利益评价标准归根结底是立法者“从公正理念中得出的结论”。^[71]这样的判断标准虽稍显抽象，但实质上就是指公平公正理念和价值位阶原则。投资条约产生初期，外国投资者面临强大的投资东道国政府，财产常常有被征收或受到其他侵害的危险，因此条约的首要任务是保障外国投资者的合法权益。但是由于没有照顾到投资东道国的经济主权，使投资东道国的必要规制权空间受到不合理的挤压，于是，非排除措施条款应运而生，将投资东道国行使规制权的成本转嫁给外国投资者。这正体现了赫克的观点：“这个世界中的所有利益都有人主张，因此一种利益的实现总以其他的利益为代价。”^[72]随着晚近投资条约中非排除措施条款的日趋完善和扩张，投资东道国的经济主权有被滥用的风险，为此非排除措施条款向着详尽化发展，并严格规定其适用条件和适用的真实目的。这就使得非排除措施条款对国际投资具有了双重功能：主要功能是保障投资东道国的经济主权，但同时又具有对投资东道国行使规制权的约束功能，从而也保护外国投资者的合法权益。整个演变发展过程都体现了利益不断评价的过程，并自始至终贯穿着公平、正义理念。

3.利益平衡有利于实现投资各方的互利共赢

人类社会中各种利益错综复杂，并非所有的利益都是相互冲突、此消彼长的。如果投资利益真是那样，那就无法在一个投资条约中予以协调。实际上，许多利益尽管轨迹不同，还是具有共同向心力的，那就是人类社会共同的利益和可持续发展，即韦斯特曼所强调的立法者“从公正理念中得出的结论”。在国际能源投资中，不管是投资母国的能源收益权、投资东道国的能源主权，还是外国投资者的正当预期利益，都不得损害人类社会的共同福利和长远的可持续发展。这是国际能源投资中各种利益平衡的中轴线和地心引力。

基于此，投资东道国出于本国安全和社会公共福利等目的，必须行使规制权时，应严格依据法定程序，恪守公平、公正理念，遵守比例原则，采取合理措施，将损害压至最低，切实维护外国投资者的合法权益。如果以非排除措施条款为幌子，滥用经济主权，肆意侵害投资者利益，不仅不能援引非排除措施条款开脱责任，也会使本国信誉严重受损，从而被国际投资社会边缘化，最终因小失大，不利于本国的长远发展。

外国投资者在投资东道国投资，应严守投资东道国法律，勇于承担社会责任，切实保护当地环境、文化以及劳工权益。这样虽然会增加投资成本，但可能赢得投资东道国和当地民众的认同，进而真正被接纳，有利于企业在当地持久发展和进一步做强做大。就跨国能源投资者而言，这一点尤其重要。由于能源的稀缺性和浓郁的主权性质，投资者前期巨额的投资和辛苦的付出往往为当地政府和民众所忽视，当其在后期获取收益时，却会引起投资东道国的嫉妒和警惕，并且会激活当地的民族主义者的仇视情绪，认为本国的稀缺能源遭到了掠夺和盘剥，这样会使能源投资面临很大风险。能源投资者只能靠遵纪守法，严格执行环保和人权标准，热心当地公益事业，为当地民众提供就业机会，帮助他们走向富裕，才有望顺利融入当地社区，与当地民众和政府形成利益共同体，避免遭到仇视和排斥。这才是投资条约所追求的互利共赢局面。诚如斯，也就无须投资东道国政府动用非排除措施条款，能源投资者也就能避免许多损害。