确保投资东道国必要规制权空间,捍卫投资东道国的能源主权、环境主权,保障其根本利益、国家安全等,是非排除措施条款的应有之义,也是其具有的基本功能。学界对此论述也较充分。根据风险社会理论,如果为了吸引外资,为了创造优越的投资环境,一味地为外国投资者提供保险式的保护,在当今这样一个各种危机频发的时代,很不现实,投资东道国也将难以履行其对本国国民所肩负的使命,更不利于人类社会福利的提高。所以,需要拟定并完善非排除措施条款,将风险社会中面临的各种投资风险和投资成本在投资双方之间进行合理的分配。甚至为了维护投资东道国必要的规制权,在必要的时候将政府应对危机所致的损害完全由外国投资者承担。这样的条款,也使得外国投资者进入一国投资领域之前,对投资的各类风险和成本有一个全面、合理、谨慎的评估。
国际能源投资因为事关投资东道国的稀缺资源和可持续发展,受投资东道国各方特别关注。加之能源投资成本高、周期长,对投资东道国的能源政策、环保政策影响很大。外国能源投资者一般都与政府有着千丝万缕的关系,多为资金雄厚、技术过硬的跨国公司,在全球拥有很大影响,如果相关投资条约中没有非排除措施条款,投资东道国执行能源法规或政策,行使能源主权、环境主权的行为若对外国能源投资者造成损害,就会动辄被诉,而且在国际仲裁中很难占据主动。
就外国能源投资者而言,其巨额、长期的能源投资一直置于投资东道国能源政策、法规的威胁之下。投资者前期巨额的投资、开发风险、勘探艰辛往往被投资东道国无视,一旦投资者开始获取丰厚利润,投资东道国及其国民马上警觉不安,认为自己的稀有资源受到了别国的掠夺,于是会想方设法地以保卫稀缺资源为名侵吞投资者的利润,甚至收回能源的开发和开采权。此时,如果相关投资条约中没有非排除措施条款,投资东道国往往会在投资条约外寻找行为的借口和抗辩理由,仲裁机构也会以各种相关的国际法规或习惯法为依据,对投资东道国的行为进行解释,使投资者的申诉面临更大的不确定性,合法正当的利益更难保障。而明确、详尽的非排除措施条款对投资东道国的能源政策和行政、对仲裁机构的解释和自由裁量都是有力的制约。因为如果条约有规定,有关各方便不得抛弃条约而寻找别的抗辩理由和法律依据。(www.daowen.com)
非排除措施条款无论对投资东道国经济主权、保障其能源主权,还是对外国投资者正确评估投资风险、约束投资东道国规制行为,都发挥着重要的功能。当然,前一功能处于主导地位。关于非排除措施条款对国际能源投资的双重功能问题,本书将在第五章详细展开说明。
非排除措施条款对投资东道国能源主权以及投资母国能源投资安全都有非常重要的意义,在能源投资争端中,只要相关条约中有非排除措施条款,则该条款往往会成为控辩双方争议的焦点,对案件的仲裁结果有着重要的影响。
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