（一）非排除措施条款的形式

早期BIT中的非排除措施条款一般都只有简单而笼统的一句话：“本条约任何条款均不得（解释为）排除缔约方为维护（保卫）……利益而采取（它认为）必要的措施。”如1984年美国BIT范本第10条规定：“本条约不得阻止缔约方在其司法管辖范围内适用必要措施，以维持公共秩序，履行其承担的维护和恢复国际和平与安全的义务，或保护本国根本安全利益。”但随着国际投资的发展，非排除措施条款日趋成熟和完善，除了集中规定的“（一般）例外”“基本安全”等条款外，还散布在相关的各个条款之中，关键词有“不得解释为”“不得阻止”“不得排除”“不适用于”“不得要求”等，还有“尽管……的规定，任一缔约方可以……”的规定。如美国2012年BIT范本中这些关键词在条约各处出现有四十多次。当然，在这些关键词中，投资条约固有的国民待遇例外、最惠国待遇的例外不应包含在非排除措施条款之内。

中国签署的投资条约中很少含有非排除措施条款。只有晚近，尤其是21世纪签订的个别投资条约中含有非排除措施条款，^[26]其中，2007年的中法BIT第4.6条规定：“本条规定（最惠国待遇和国民待遇）不得解释为阻止任一缔约方在为保护和促进文化和语言的多样性的政策框架内，采取任何措施来规范外国公司的投资和这些公司活动的条件。”这是涉及文化安全的非排除措施条款。2006年签署的中印BIT中的第14条是真正意义上的BIT，但规定非常含混：“本协定不妨碍投资东道国缔约方根据其正常、合理和非歧视地适用的法律，采取保护其基本安全利益的措施或极端紧急状况下的措施。”还有《中国—东盟自贸区投资协议》以及《中日韩投资保护协定》中都有非排除措施条款。可见，中国投资条约中的非排除措施条款的形式具备美国投资条约范本中非排除措施条款的关键词，只是完善度上有差距。相比较而言，2003年的越南—日本BIT中的非排除措施条款（第15条）较为详尽、完整，而且有涉及程序方面的规定：“1.除本条约第10条的规定，尽管本条约其他条款的存在，任一缔约国可以：a.采取任何其认为必要的措施保护其根本安全利益；b.采取任何措施履行其根据联合国宪章应当承担的义务以维护世界和平与安全……d.采取任何必要的措施以维护本国的公共秩序。公共秩序例外条款仅在一国的基本利益受到现实的严重的危险或威胁时方可被援引……3.一旦缔约方需要援引本条第1款的规定，采取不符合本条约条款（第10条除外）措施，该缔约方应当在措施生效前尽可能早的时期内通知缔约另一方以下几点：a.受影响的部门；b.与该措施有关的缔约国义务或者条约条款；c.该措施的法律依据；d.对该措施的简明描述；e.实施该措施的目的。”

非排除措施条款没有统一的格式和模板，全靠缔约双方的谈判技巧、经济势力和缔约意图。所以对于各国的投资条约，即使同一国家在同一时期与不同国家缔结的投资条约，非排除措施条款的规定也是各不相同，尤其是那些缺乏条约范本、签约欲望迫切或谈判能力较弱的国家更是如此。接下来，我们要透过表象深入本质，根据不同的标准对这些形式各异的非排除措施条款进行分类，以便于更好地展开针对性研究。

（二）非排除措施条款的结构^[27]

非排除措施条款限制投资者在特殊情形下运用投资条约求得保护的权利，使投资东道国政府保护基本安全、维护公共秩序、应对紧急公共健康等情形的权力不被投资条约所排除。只要投资东道国行为属于非排除措施条款事项的范围，即使该行为违反BIT义务，投资东道国也无须承担责任，这就将危急情形下的风险由投资东道国转给了投资者。尽管非排除措施条款“允许投资东道国伤害条约所保护的投资利益”，削弱了投资条约作为“规范投资东道国政府的工具”的功能，^[28]但由于它适用了政府应对各种威胁的现实需要，已被晚近许多投资条约所吸纳。

非排除措施条款的表现形式各种各样，其结构基本包含三部分，第一部分是关联要求（the nexus requirement），即把投资东道国违反条约的措施和非排除措施条款联系起来的基本要求；第二部分是范围（breadth or scope），该部分规定非排除措施条款和其他条约规定的关系；第三部分是允许适用的对象（permissible objectives），说明非排除措施条款针对哪些事项才能适用。^[29]以下对此分别进行详细阐述。

1.关联要求

非排除措施条款要求投资东道国采取的违背条约的措施必须和非排除措施条款所囊括的允许事项有充足的关联。各国实践中表示这种关联度的用词各异，其中最常用的词就是“必要”（necessary），其他的表述有“要求”“必须遵循”“不得不采取”以及“因……原因或为……利益而采取的措施”。关联要求非常重要，它是适用非排除措施条款的第一道门槛，表明采取的措施和特定情形的联系密切度，是判断非排除措施条款适用是否具有必要性的关键要素之一。

2.范围

非排除措施条款可以适用于整个条约，也可能仅适用于条约的少数几条实体性条款。比如美国、印度、加拿大的多数非排除措施条款适用于整个条约，也有某些非排除措施条款仅适用于某些或某个条文或某个部分。德国和比利时—卢森堡经济联盟各自投资条约中的有些非排除措施条款仅适用于某些具体的条款（比如争端解决条款等）。

3.允许事项

非排除措施条款意在消减特殊情形下缔约国保护外国投资者利益的义务，以此来确保政府在某些公共领域内管理和应对危机的自由权。为实现这一目的，非排除措施条款特别规定了政策活动范围，在此范围内，政府可以实施被允许事项，即使这些事项违背投资条约的规定。目前，非排除措施条款中常见的允许事项包括：国家安全、国际和平与安全、公共秩序、公共健康、公共道德等。新近非排除措施条款中允许事项进一步扩展，金融安全、税收措施、劳工保护、文化安全等事项也被纳入其中。

（三）非排除措施条款的允许事项

投资保护在特殊情形或危机状态应有所例外，因为此时不啻外国投资者，投资东道国也处于危险之中。而非排除措施条款就是要将此种情形下风险在投资双方之间重新分配，使投资东道国无须再为某些违反条约的特定行为承担责任。现代社会，各国面临的挑战和危机大大增加，非排除措施条款所覆盖的情形呈扩张趋势，囊括了金融危机、恐怖威胁等情形，成为投资东道国应对危急情形的权杖，也成为争端解决中争议的焦点。非排除措施条款的一些允许事项的范围可以从通常意义上理解，能够从条约上下文推断出来，而有些事项则较为模糊，需要借助与签约有关的补充资料来解释。

1.基本安全利益^[30]

传统意义上的安全仅指受到军事攻击，非排除措施条款中的基本安全利益含义要广泛得多，但在具体事项上仍有争议，如安全例外是否包括先发制人的打击？紧迫威胁除了军事进攻，是否还包括经济危机和公共健康危机？国际法院对公共安全的解释较为宽松^[31]（包括经济安全），着重审查当事国采取措施的合理性。

在国际贸易领域，GATT规则中有基本安全利益一词，但未见其定义，适用中需要依上下文推断其含义。GATT第21条列举了安全例外情形，未界定内涵。Schloemann和Ohlhoff认为：“基本可以认定GATT提供了一个宽泛的基本安全利益范畴，原则上讲，任何过激的政策都有可能受到GATT第21条的合法保护。”^[32]美国对基本安全采取更为宽泛的解释。美国国防部认为：“基本安全例外应当包括在战时或国家紧急情形下采取的与安全有关的措施，也包括那些虽然非源于战争或国家紧急状态，但是与相关方基本安全利益直接相关的行为。”^[33]

德国使用公共安全而非基本安全一词，其非排除措施条款中没有解释导引，国内对该词的惯常使用的含义被认为是政府的缔约意图。德国将所有与安全有关的情形都囊括在“公共安全与秩序”之内，这一历史悠久的语词实际上是以国内法中的国家规制权来廓定其在条约中的适用范围的。在1985年的Brokdorf案中，联邦宪法法院将公共安全的核心意思概括为：“公共安全一词包括保护个人生命、健康、自由、荣誉、财产等核心法律利益以及维护宪政下的法律秩序；对公共安全的威胁通常被认为触犯了保护这些利益的刑事法律。”^[34]这一定义包含了三个要素：（1）维护法律秩序覆盖了整个法律法规；（2）个人权利的法律利益指更为广阔的法律秩序；（3）保护国家宪法完整是指国家领土完整和政治独立。可见，德国对基本安全的解释也是相当宽泛的。

印度使用基本安全一词，条约中也没有专门的解释导引。印度最高法院对法律秩序、公共安全、国家安全加以区分，认为对三者造成影响的因素的严重性是依次增强的，^[35]而三个概念的范围是依次缩小的，^[36]印度BIT中的基本安全与此处的国家安全相对应，援引国家安全例外具有较高的门槛。

最近国际社会对基本安全解释的关注是由ICSID仲裁的涉阿案引发的。尽管这些案件中被申请者认为基本安全事项不应包括经济紧急情形，但仲裁庭还是对美阿BIT中的安全和公共秩序条款做了广义解释。LG＆E仲裁庭认为，美阿BIT第11条可以适用于经济紧急情形：“总而言之，如此严重的经济危机如果不属于基本安全事项，就是无视经济危机给整个社会带来的巨大灾难，就会严重削弱政府的管理能力。当一个国家的经济基础处于危难之中，问题的严重程度不亚于受到军事侵略。”^[37]CMS仲裁庭也认为：“无论是国际习惯法还是美阿BIT，目的和宗旨本身都没有将经济危机明文排除在条约第11条之外。”^[38]

2.国际和平与安全(www.daowen.com)

非排除措施条款中这一允许事项相对较为明确。加拿大2004年BIT范本第10条规定：“该协定不能理解为阻止任何缔约方采取行动履行其联合国宪章赋予的维护国际和平与安全的义务。”许多投资条约都有类似规定，它确保缔约国在履行联合国成员国义务时不致违反投资条约义务。关于此项义务的具体内容，美国—巴林BIT中规定：“维护国际和平与安全的义务是指源于联合国宪章第七章的义务。”^[39]有些国家寻求在区域组织授权下援引该允许事项，只是该事项究竟是基于《联合国宪章》第七章^[40]还是源于区域组织的授权尚未明晰。这一事项还可能源于单边决定或联合体的意愿。当然，这类理解不宜混同为一般达成共识的允许事项，尽管仲裁庭需要考虑缔约方是否想赋予条款语词以特殊的含义。

3.公共秩序

这也是非排除措施条款中较为常见的一个词眼，但是各国对其含义的理解差异很大。普通法系和民法法系中，该词具有不同含义。尽管对其不能简单地依照内国法解释，但内国法中的公共秩序的含义要么作为条约中的特殊含义，要么作为条约运行中的证据，并可能影响裁判。在Eron诉阿根廷案中，关于公共秩序，申请者基于英美法系的解释和被申请者基于大陆法系的解释相互冲突。国际法背景下，关于公共秩序的解释为该术语提供了一个可能的范围。经合组织起草的《保护外国人财产公约草案》第6条规定，公共秩序例外的情形包括“缔约国遭遇战争、敌意、由不可抗力或不可预见的环境因素引致的国家紧急状态或基本安全利益受到威胁”等。学界强调与安全有关的公共秩序，比如内战、暴乱以及其他形式的内部大规模骚乱，也包括全国范围的风暴、地震、火山喷发等自然灾害，这些都是基于习惯法的抗辩。而有些国际法公共秩序抗辩就超出了国际习惯法的范畴，如《多边投资协定》在脚注中注明：“公共秩序例外只有在以下情形方可援引：当某一基本社会利益面临真实的、相当严重的威胁……”然而，各国就基本利益的具体含义存在分歧。各方对于国家刑法、反恐措施、反洗钱规则使用公共秩序例外基本达成一致，但对公共秩序的界限问题仍难以消弭分歧。

美国2004年BIT范本中，公共安全事项被认为是缔约方依照国家的规制权采取措施确保公共健康和安全。美国试图将基本安全和公共秩序加以区分，认为基本安全利益实现应当包括国家在战时或国家紧急状态时采取的措施，涉及由于军事敌对或重大危机而引起的紧急状态。而公共秩序主要指和平时期与基本法律力量相关的行动。两者的不同在于情势的严重程度和涉及范围不同。

德国在实践中也形成了对非排除措施条款中公共安全的确切含义，他们也认为公共安全和公共秩序是国家规制权的两个方面。公共安全包括完整的国家法律（一切制定法律、法规）秩序，公共秩序是补充意义上的非成文社会法、道德准则等，并非社会和谐、国家和平所必需的。因此，批评者认为公共秩序概念缺乏客观的标准，质疑其是理想主义的滥用，与民主和法治的要求没有必然的联系。^[41]尽管如此，该概念还是被德国法院所接纳。在实践中，绝大多数领域都受实体法规范，公共秩序涉及的范围已经大为缩小。然而，非排除措施条款中的公共秩序事项却有较为宽泛的含义，意在充分保护投资东道国经济管理的自由和向投资者转化危机下的风险。

以上分析表明，各国非排除措施条款中的“公共秩序”一词深深地植根于内国的司法实践和政治生活中，含义有着一定的差异，这就存在如何协调内国实践中的特殊含义与国际社会普遍认可的通常含义的难题。具体争端中，不经过明确的条约程序就输入内国法的含义显然也是不妥当的，面对条约的作准文本所体现出来的不太协调的含义，不得不依靠条约解释的规则来协调这些多语种协定关键语词的含义，以探寻国际社会普遍认可的含义。

4.公共健康

这一语词含义分歧较少，它清晰地把投资东道国在特殊情况下采取措施保护公共健康所带来的风险转向了外国投资者。该事项跟其他允许事项最大的区别就是，威胁的存在只有主观而非客观科学的证据，这样就很难判断一种现象是否真正危及公共健康，能否援引非排除措施条款。容易判断的如在人之间传播的禽流感，而像评估某种产品是否致癌，也许标准并不清晰。

WTO体系内的判例提出了一种认可度较高的判断标准。GATT第20条b项允许成员方在符合本条序言的情况下采取与GATT不一致的强制措施来保护市民、动植物的生命和健康。该标准已被《实施动植物卫生检疫措施的协议》（SPS协定）所吸纳。SPS协定也鼓励更高的公共健康标准。WTO争端解决机构（DSB）在依据SPS协定所做裁定中，有三个结论与非排除措施条款有关：一是审查须依据《WTO争端解决谅解协定》（DSU）第11条客观地评估事实，不得任由成员方援引例外条款抗辩；二是在确定成员方采取的措施是否有充足的科学证据时，需要考察SPS措施和科学证据之间的合理的、客观的联系；三是这种风险评估和基于此所采用的SPS措施，不仅可以反映相关科学领域内的主流观点，也可以反应少数派观点，只要这些理论能合理、科学地解释采取措施和风险评估之间的联系。^[42]可见，WTO对公共健康事项的审查标准基于科学证据以及证据与所采取措施之间合理的联系，反映了公共健康的一般含义，值得国际投资领域非排除措施条款允许事项中确定证据的客观性时借鉴。

5.公共道德

公共道德比公共健康更具理论性，它由主流社会的道德价值演绎而来。非排除措施条款中的该允许事项旨在赋予投资东道国在维护主流道德价值方面较为宽泛的自由。但是各方对公共道德含义的分歧更大，即便统一性很高的欧盟也是如此。如果仲裁庭要用德国或者巴基斯坦的公共道德的普遍含义来解释德国—巴基斯坦1959年BIT的非排除措施条款中公共道德的含义，显然不妥。

欧洲人权法院和欧洲法院在裁判实践中，对公共道德的解释均最大限度地尊重缔约国权威机构的决定，由缔约方自己判断一项措施是否为保护某项社会道德价值所必需，欧洲人权法院在Muller案中认为：“不可能在欧盟成员国国内法中找到有关公共道德的统一含义，这些国内法关于公共道德的含义随着时间、地点的变化也在变化，尤其在我们这个观念日新月异的时代，由于直接、持续地和本国的主流观念相联系，各国较之国际仲裁机构应该更适于对这一问题做出判断，更适于确定必要、限制、惩罚等词的确切含义。”^[43]

GATT第20条a项也包含了道德例外事项，在美国禁毒案中，美方基于该条提出抗辩。专家组认为：“评判某一措施是否属于公共道德事项的标准在于采取措施的国家或地区。”^[44]专家组发现，禁止提供赌博服务符合公共道德例外事项，上诉机构确认了这一决定。尽管专家组和上诉机构基于其他理由反对美国采取的措施，但是都明确地接受了美国依据国内法的决定，即该措施是为了保护公共道德。

欧洲法院、欧洲人权法院、WTO的判例都表明，国家援引公共道德例外，必须举证证明所采取的措施是为了保护其社会主流道德价值。如此可能会赋予投资东道国很大的决定自由，能较为有效地判明争议措施是否属于公共道德事项。

当然，这些解释方法都是无奈之举，倘若能签订国际条约对以上允许事项进行统一规范，当然是最佳选择。但在当今多边投资协定谈判屡屡受挫的情况下，缔约国在投资条约中又未明确定义关键词时，将一国或一种文化对某关键词的理解套用于另一国是不合适的，这会导致不公平的条约义务，因为两国在签约时对关键词有着完全不同的理解，除非缔约双方事先同意某些措施可归属于公共秩序或公共道德。

6.紧急状态

印度许多投资条约中的非排除措施条款都含有这一允许事项，但并无明确定义，迄今为止尚无此类案例，也没有相关学术评论和来自印度官方的界定资料。印度于1965年签署的《内陆国家过境贸易公约》第12条有紧急状态事项，但印度最高法院认为条约并未规定构成紧急状态的标准，法官拥有很大的自由裁量权。印度宪法规定，当国家面临严重的经济、金融危机或严重的外部威胁时，由总统宣布进入紧急状态。该规定过于原则和笼统。从字面意思看，紧急状态的范围很广，可能涉及各种紧急情形，但事实上援引的门槛很高。

印度非排除措施条款中的紧急状态究竟只适用于国家紧急状态还是更广泛的公共紧急状态尚不清晰。印度法律中规定有许多非正式的紧急状态，但均无具体判断标准。紧急状态条款对印度非常重要，因为印度是个多民族的联邦制国家，市民的忠诚可能分裂。^[45]

由于非排除措施条款具有风险转移功能，为防止投资东道国以此为借口，随意侵害投资者利益，缔约方应明确规定，该条款在正常情况下必须保持其沉寂状态，并详细规定能被“激活”的特殊情形。有学者认为，为避免争端和理解分歧，国际投资条约应尽可能详尽地规定相关细节。但是，“明确是以具体为代价的，‘立法’层面的挂一漏万将会使众多的情形被排除在非排除措施条款适用范围之外。为了保留主动权，缔约方必然需要借助于高度抽象的关键词如‘公共安全’‘公共道德’等对可能的情形加以高度概括。这样做反过来又赋予仲裁庭以解释权和审查权”。^[46]

上述六项非排除措施条款的允许事项是传统意义上的。随着国际投资的发展，非排除措施条款的允许事项不断扩展，环境保护、金融安全、基本人权等事项也被纳入进来。

为什么这些事项会被纳入非排除措施条款中来？中美BIT谈判中非排除措施条款许多事项就面临这样的争议。中方拒绝按照美方的要求把某些事项纳入非排除措施条款中，认为有些事项与国际投资相距甚远，有些事项在国际法层面有专门的法律、公约予以规制，比如解决环保问题有专门的《京都议定书》以及各类减排申明等，公共健康有《实施动植物卫生检疫措施的协议》（《SPS协定》）。但这些专门的协定和规则要么缺少必要的强制性，要么并不涉及具体情形，一旦投资东道国行使规制权因具体事项损害了投资者利益，没有相应的例外条款可以援引，就面临巨额索赔的局面。所以，非排除措施条款规定这些事项是对投资东道国行使规制权所面临各种风险的提前预防。