深入透彻地把握一个事物，弄清其来龙去脉，把握其将来的发展趋势及发展规律，必须从其发展的历史入手。“人类的历史大体上可以看作是大自然的一项隐蔽计划的实现，为的是要奠定一种对内的，并且以此为目的同时也就是对外的完美的国家宪法，作为大自然得以在人类身上充分发展其全部禀赋的唯一状态。”^[17]在明确廓清了本书的基本概念之后，为更清晰地把握非排除措施条款的发展现状及未来趋势，有必要从其产生的历史背景入手，做更进一步的剖析。

（一）非排除措施条款产生的背景——国际投资领域公共利益保护的缺少

较之其他国际条约，国际投资条约的创新在于，它以国际法的形式来救济私人利益，将具有浓重私法性质的仲裁制度引入公法救济，而且取得成功。学界通常以20世纪90年代早期为分水岭，此前签订的投资条约称为“传统投资条约”，强调对投资利益的保护，90年代中期以来签订的条约被称为“晚近投资条约”。传统投资条约显著的特点就是明显的投资者价值取向，欠缺保护投资东道国公共利益的条款设计。晚近投资条约促进投资自由化，加剧了国际投资领域投资东道国公共利益与外国投资者利益的失衡，引发了东道国的公益风险。

1.传统投资条约的投资者价值取向

就资本来源而言，绝大多数投资母国都是发达国家，发展中国家的资本输出相对较少。发达国家投资占世界投资总额的比例见表1-1。表中数据显示，虽然20世纪90年代以来，由于“金砖五国”的国际投资增长较快，发达国家资本输出的比例有所下降，但仍占绝对多数。

表1-1　发达国家占世界投资总额比例一览表（根据UNCTAD相关统计数据整理绘制）

由于在国际投资中处于不同的角色，发达国家和发展中国家签订投资条约的动机不同，前者意在发挥投资条约的投资保护功能，后者希望借助投资条约吸引外资，推动本国经济发展。在此形势下，投资东道国规制权的保障没有引起足够的重视。

2.晚近投资条约的自由化趋势

近二十多年来，在新自由主义理论的影响下，投资条约取向自由化。投资、投资者定义进一步扩张，投资保护延伸至程序规则，最惠国待遇适用于争端解决程序以及投资准入阶段，国际仲裁机构管辖权的进一步扩张使得投资者可以挑战投资东道国任何决策。然而，投资条约对外国投资者在实现投资东道国经济与社会发展、环境保护和人权保护等领域应该承担的社会责任却缺乏规定，对投资东道国应对紧急状态的社会管理权规定过于简略和含混。

这种自由化的投资保护机制威胁到投资东道国的经济主权。在1997年Ethyl诉加拿大案中，由于担心巨额赔偿，加拿大政府废止了一部旨在保护环境的进出口管制的法律。^[18]2002年，由于受到外国矿业公司的指控，印尼政府被迫废止了有关在受保护的森林地区采用露天采掘的方式开矿的禁令。

德国学者对投资条约过度自由化的现象评价道：“为吸引投资者及资本，世界各国展开一场围绕低税率、削减社会福利和简化经济管理的残酷竞争，而这场竞争只对资本的拥有者有利，根本谈不上是全球民众富裕的源泉……人类有尊严地生存的权利、社会保障权利和一个完好无损的环境权利成为自由主义祭坛上的牺牲品。”^[19]

3.国际投资争端解决机制的投资者利益价值取向(www.daowen.com)

国际投资自由化的发展，使投资者可以毫无限制地将争端诉诸ICSID，学者称其为高标准“直通车式”的国际投资仲裁。^[20]

普通国际商事仲裁以公权和私权的分立为前提，植根于非政治化的私法领域，尊重市民在远离公权力的范围内协调经济利益的自由，是一种解决平等主体间财产权益争端的契约法机制。它不涉及主权，不考虑投资东道国经济发展、公共利益，只维护私人财产利益。将这种私法上的仲裁机制借用到国际投资仲裁机制中来，虽然是ICSID机制的一大创新和亮点，但也存在着结构性缺陷。这在一定程度上使投资东道国的法律人格私法化，弱化了投资东道国对公共利益的保护，抑制了投资东道国必要的规制权。ICSID往往将投资东道国各类行使公权力的政府措施纳入管辖范围。^[21]ICSID机制一定程度地继承了商事仲裁的“秘密性”原则，剥夺了投资东道国民众的知情权。其裁决能否公正、合理地考虑投资东道国社会公共利益，必然受到公众的质疑。

ICSID仲裁员多具有同情弱者的世俗情结和私人利益保护的私法理念。ICSID仲裁实践中，违背缔约方初衷的条约解释和片面强调投资者利益保护的裁决不少。国际可持续发展组织评论道：“这种程序（国际投资仲裁程序，笔者注）意想不到的广泛性和攻击性使用，对包括环境措施在内的国家的各种公共福利措施造成了挑战，此类案件约占目前所有已知案件总数的一半左右。（投资条约）确保投资者投资安全和投资可预见性的条款已经使国家的环境保护及其他的公益管制措施的实施具有不确定性和不可预见性。”

综上所述，国际投资条约呈多边化、碎片化状态，未能建立起统一的条约机制。投资条约和ICSID机制都以投资者利益为价值取向，对投资东道国利益的保护处于虚位状态。而投资东道国对国家安全、根本利益、公共秩序、公共健康、环境、资源、能源等方面的规制权事关其公共利益，理应在价值位阶上获得优先保护。于是，为了保障投资东道国的必要的规制权，重新分配投资者和投资东道国之间的投资风险，非排除措施条款就应运而生了。

（二）非排除措施条款的产生与发展

一般认为，投资条约中的非排除措施条款发端于美国的《友好通商航海条约》（FCN）。如美国FCN范本第21条规定：“本条约不得阻止以下措施的适用……”在列举的5类措施中，除第1、2项专门针对贵重金属及核裂变物质贸易，第5项规定利益拒绝条款外，第3、4项都被后来的国际投资条约所继承，成为非排除措施条款中根本安全利益的内容。该条第3款规定，条约不得妨碍GATT赋予缔约国的有关权利的行使，也被后来一些投资条约所吸收。^[22]美国—尼加拉瓜FCN中的根本安全利益例外条款是1984年的尼加拉瓜案件讨论的焦点。美国—伊朗FCN中的根本安全利益例外条款在石油钻井平台案中也起着重要的作用。20世纪50年代中后期，FCN中的这些例外条款最先移植到德国的投资条约中来，成为最早的非排除措施条款。世界上首个含有非排除措施条款的BIT是1959年签署的德国—巴基斯坦BIT（1962年生效），这也是德国的第一个BIT。^[23]美国的首个BIT——1982年签署的美国—巴拿马BIT也包含了非排除措施条款，^[24]和德式BIT相比，美式BIT数量更多、内容更充实完善。21世纪签署的美式BIT基本都包含了非排除措施条款。在新世纪，非排除措施条款在各国的投资条约中频频出现，在国际金融体系和环保体系中也起着重要的作用。在现行有效的两千多个投资条约中，含有非排除措施条款的至少有两百多个。^[25]

非排除措施条款的最初渊源就是根本安全利益例外条款和一般例外条款。在国际公法中规定根本安全利益例外条款的条约和规范很多。根据OECD的统计，包含有根本安全利益例外条款的国际条约和国际惯例包括：NAFTA第2102条、GATT第21条、GATS第14条、《能源宪章条约》（ECT）第24条、《国家对国际不法行为的责任条款草案》第25条，等等。此外，有关一般例外条款的规定还有1994年《政府采购协定》第23条、《技术贸易壁垒协定》第2条、《知识产权协定》第73条等。尤其是GATT第20条的一般例外条款及第21条的安全例外条款，《与贸易有关的投资措施协定》（TRIMs）第3条例外中规定：“GATT1994项下的所有例外均应酌情适用于本协定的规定。”这是贸易例外条款和投资例外条款互通的桥梁。

美国最先将渊源于《友好通商航海条约》（FCN）的特殊例外条款引入投资条约中，并通过条约范本的形式将其不断积累、提高和完善。美国的BIT范本大部分内容均被NAFTA所吸收，由于NAFTA机制在世界上首次成功地将发达国家和发展中国家纳入同一投资体系，产生了深远的影响，使人们看到了建立世界统一投资机制的希望。由OECD主持起草的《多边投资协定》（MAI）又基本是以NAFTA为蓝本，MAI中的非排除措施条款（第2、4、5条）进一步成熟。

虽然学者们对于投资条约中的例外条款的称谓各不相同，有学者称之为一般例外条款，如梁丹妮在2010年国际经济法年会上提交的论文《国际投资条约中的一般例外条款研究》；也有学者称之为根本安全利益例外条款，如华东政法大学李晓霞的博士学位论文《国际投资法中的根本安全利益例外条款研究》。非排除措施条款的最先说法来自于2008年美国学者William W.Bruke-White和Andreas Von Staden在《弗吉尼亚国际法期刊》上发表的论文《特殊时期的投资保护：双边投资条约中的非排除措施条款的含义和适用》，引起了学者们对非排除措施条款的关注。南京大学彭岳老师在《河北法学》上发表论文《国际投资条约中的“非排除措施”条款研究》，可见国内的国际经济法学界逐渐有了非排除措施条款的称谓，也陆续有了这方面的论文和研究。尽管以上称谓都是指例外条款，但还是存在差异：一般例外条款多出现在各类国际协定中，如GATT第20条，它与危急情形联系较为疏远，当然投资条约中也有一般例外条款，如加拿大BIT范本第10条、中—加BIT第33条，均为非排除措施条款的一部分；根本安全利益例外条款一般被用来指称国际公法规则和条约中的例外条款，其范围仅限于国家根本安全和公共利益两种情形，而且仅在特别危急情形下援引例外条款。

非排除措施条款具有模糊性、概括性和开放性等特性，它的内涵远比一般例外条款要广。它包括投资条约中一切条约不应排除的正当或必要的行为及措施，一般例外条款、根本安全利益例外条款都只是其部分内容。此外，它还涉及环保、人权、文化安全、金融安全等事项。随着经济的发展，可能还有新的事项被添加进来。

（三）非赔偿措施条款的最新趋势

美国BIT范本中的非排除措施条款代表了国际投资条约中非排除措施条款发展的最高水平，其2012年范本对非排除措施条款的规定更加充实和细化。美国在国际投资领域具有双重身份。美国是一个法治文明较高的国家，法律至上的理念深入人心，如果没有充分的法律依据而以维护主权为理由损害境内外国投资者的利益，首先过不了司法审查和法院裁判这一关。而民众又对能源主权、环境主权、劳工权利的期望比较高，这就要求非排除措施条款以详尽的规定为政府的规制权提供法律依据。在保障自身能源主权的同时，美国也注重其海外能源投资者合法利益的保护。一方面，美国需要非排除措施条款为自己对能源、环境等方面的管理保留足够的空间，使其行使能源主权的行为免遭巨额索赔。另一方面，美国有严厉的《反海外腐败法》（US.Foreign Corrupt Practices Act），严格禁止美国企业向外国官员行贿。一些腐败程度较高的国家政府官员可能会对美国能源投资者刁难、勒索，加之能源浓郁的主权色彩，美国能源投资的丰厚利润也会引起投资东道国的不安和妒恨，招致当地民族主义者的反对和破坏。所以，美国有保护海外能源投资者的迫切愿望。为此，美国投资范本中的非排除措施条款进一步充实和细化，不同于德式投资条约，为了为投资东道国留足自我判断的空间而尽量简约。

为了防范投资东道国以能源主权为幌子，滥用非排除措施条款侵害美国能源投资者的利益，或者绕开条款在条约外寻找抗辩理由，也为了限制投资争端仲裁机构过分宽泛的非排除措施条款解释权和适用审查权，美国非排除措施条款有着广泛而细致的内容。条款规定了其适用的情形或条件、适用的程序及可适用的允许事项，并明确规定不得滥用非排除措施条款侵害外国投资者的利益。非排除措施条款这种充实和细化的发展趋势代表了条款发展的最新趋势，在某种程度上体现了投资者价值取向，也是非排除措施条款内部的一种价值再平衡，对许多国家非排除措施条款的发展都产生了深远的影响。