在贸易合作伙伴违反自由贸易协定承诺时,ISDS机制是投资者可直接诉诸的重要救济手段之一。除了欧盟参与的两个自由贸易协定和《区域全面经济伙伴关系协定》外,本部分论述的其他5个自由贸易协定均设有关于ISDS的专门条款或章节。一般而言,该等协定项下的ISDS机制允许投资者直接通过中立的国际仲裁解决投资争端。该等协定也鼓励争端方在ISDS机制规定的磋商期内解决争端,而不是诉诸仲裁。
对于争端解决规则,所有协定均订立了标准条款,允许争端方采用以下规则:《解决国家与他国国民间投资争端(ICSID)公约》《ICSID仲裁程序规则》《ICSID附加便利规则》《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》,
或争端方同意的其他补充规则。
另外,该等协定项下的ISDS条款有若干不同的特点。例如,尽管所有协定均含有磋商条款,但在争端方无法通过磋商解决争端的情况下,各协定规定的向仲裁庭提交争端的期限各不相同。《印度—日本经济伙伴关系协定》《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》《韩国—美国自由贸易协定》和《中国—东盟自由贸易协定》规定的争端提交期限为6个月,从磋商申请提交之日起算,但争端方可通过约定延长这一期限。同时,该等协定还规定,在向仲裁庭提交投资争端前,争端投资者应当至少提前90日向争端方发出意向通知书。但是,《中国—韩国自由贸易协定》仅规定了4个月的争端提交期限,从书面磋商申请提交之日起算,且不要求在向仲裁庭提交申请前发出书面通知。对于诉讼时效,《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》规定,争端方在知悉声称的违反行为后3年6个月内未提交仲裁的,不得将争端提交仲裁。其他4个协定均规定,争端方在知悉声称的违反行为后3年内未提出磋商申请的,不得就争端提出磋商申请。此外,对于针对智利、墨西哥、秘鲁和越南这些国家的诉请,《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》设定了以下特殊条件:投资者若已在国内法院或行政裁判所提起程序,声称存在违反该协定项下投资义务的行为,则其不能根据该协定项下的ISDS机制启动仲裁程序。在该等情况下,投资者选择向国内法院或行政裁判所提交诉请的,该等选择视为具有最终性和排他性。《印度—日本经济伙伴关系协定》也对诉请提交规定了类似的限制规定。但是,该协定规定,若在向国内法院或行政裁判所提出程序后,争端投资者在30日内撤销案件,其仍可将投资争端提交国际仲裁。《中国—东盟自由贸易协定》规定,对于针对印度尼西亚、菲律宾、泰国和越南提出的诉请,国内诉请构成争端解决的最终程序,而对于针对这4个国家之外的其他国家提出的诉请,若在国内裁判所做出最终裁决前,投资者撤销案件,其仍可寻求通过国际仲裁解决投资争端。
该等协定在仲裁庭的组建方面也存在较大差异。《印度—日本经济伙伴关系协定》规定的仲裁庭组建期限为60日,而《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》和《韩国—美国自由贸易协定》规定的组建期限为75日。该等协定均规定,仲裁庭必须由3位仲裁员组成,争端双方分别指定1位,双方共同指定第三位。若双方未在规定天数内就第三位仲裁员的指定达成一致,第三位仲裁员将由ICSID秘书长指定,且除非双方另行同意,该仲裁员不得来自争端方。相反,中国缔结的两个自由贸易协定(《中国—韩国自由贸易协定》和《中国—东盟自由贸易协定》)均未就仲裁员的选择做出详细规定。(www.daowen.com)
对于仲裁裁决,《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》和《中国—韩国自由贸易协定》均规定,若其他制度安排下存在上诉机制,双方应决定仲裁裁决是否适用上诉机制。但是,《印度—日本经济伙伴关系协定》和《中国—韩国自由贸易协定》规定,根据ISDS机制做出的仲裁裁决构成对争端方具有约束力的最终裁决。对于最终裁决,《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》《印度—日本经济伙伴关系协定》《中国—韩国自由贸易协定》和《韩国—美国自由贸易协定》规定,仲裁庭只能判决金钱赔偿和相应利息以及财产返还。对于财产返还,该等协定还规定,仲裁庭可通过判决金钱赔偿和相应利息,替代财产返还。此外,相较其他协定,《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》和《韩国—美国自由贸易协定》对裁决的规定更为细致,包括仲裁庭判决成本和律师费的可能性,禁止判决惩罚性损害赔偿金的规定,仲裁裁决的执行等。但是,《中国—东盟自由贸易协定》未对仲裁裁决做出具体规定。
对于完整的仲裁开展程序,只有《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》和《韩国—美国自由贸易协定》设有详细条款,对仲裁流程、仲裁程序透明度、适用法律、鉴定结论以及合并仲裁等内容做出了规定。例如,对于仲裁程序透明度,这两个协定均规定,ISDS审理对公众开放,仲裁庭经与争端方协商后,必须做出适当的后勤安排。一方拟使用受保护信息的,必须做出必要安排,防止该等信息被披露。但是,本部分论述的其他协定,均未在其投资章节或附属协议中设定相关条款。
作为涉及多个国家的协定,《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》仅针对部分缔约方,限制了ISDS章节的适用,例如上文中提及的仲裁诉请限制。另外,新西兰对不同的缔约方做出的承诺各不相同。根据新西兰与澳大利亚和秘鲁签署的附属协议,投资者不得针对另一缔约方的政府,援引《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》项下的ISDS机制。此外,根据新西兰与文莱、马来西亚和越南签署的附属协议,仅在满足以下条件的前提下,ISDS机制方可适用:争端通过磋商未得到解决,且投资者所在的东道国政府同意适用ISDS机制。《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》的“例外”与“一般条款”章节的相关条款还规定,对于针对某缔约方的烟草控制措施提出异议的诉请,该缔约方可选择拒绝适用该协定项下的ISDS机制。
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