理论教育 基本原则:如何进行风险分担?

基本原则:如何进行风险分担?

时间:2023-06-12 理论教育 版权反馈
【摘要】:风险分担的“双赢”原则。双赢原则是从有利于风险管理出发的,因此,在一般情况下,施工环境条件的不确定因素是发包人承担的风险,而施工本身的不确定因素是承包人承担风险。发包人承担工程施工所在国的有关风险;而国外承包人承担工程施工所在国以外国家的这些风险。采用风险公平分担,承包人承担了相应的施工延误的风险,对此要求承包人有合理的预见性;而发包人承担了费用。

基本原则:如何进行风险分担?

(1)风险分担的“双赢”原则。合同中的风险分担,国际上提出“双赢”原则,即合同中哪一方能够最好地控制某一项风险,从而产生最多的总体效益,则此项风险就应分配给哪一方。这样作无论对发包人或承包人都有益。双赢原则是从有利于风险管理出发的,因此,在一般情况下,施工环境条件的不确定因素是发包人承担的风险,而施工本身的不确定因素是承包人承担风险。

(2)公平合理分担风险的原则。有些施工合同规定,对于恶劣气候影响,发包人只承担工期的责任,而不承担由此而引起的额外费用。对这一规定可以这样理解,恶劣气候的影响对双方来讲都是一种不可预见的偶然事件,是发包人和承包人都不能控制的,其风险由合同双方各自承担一部分。

有些施工合同规定,对特殊风险“叛乱、革命、暴动或军事政变或篡夺政权,或内战”进行了分担。发包人承担工程施工所在国的有关风险;而国外承包人承担工程施工所在国以外国家的这些风险。

有些施工合同的技术规范里规定,只有在承包人边坡开挖到位并进行清坡以后,监理人才能在现场最终确定边支护参数,使边坡稳定就是隐含的技术要求。只有在承包人基础开挖到位并清理后,监理人才能在现场确定是否在进一步开挖以满足建基面的要求。只有在承包人及时提供基础固结灌浆记录及其他测试成果,在监理人综合分析这些资料后,才能决定是否继续灌浆或撤离等。这些规定的共同点是施工并不完全取决于监理人颁发的图纸,而赋予了监理人对施工图纸的调整程序,调整的技术要求(标准)在技术规范里应该是明确的,也可能是不言而喻的(隐含的技术要求),这些规定不属于设计不当风险、也不属于设计变更;因为这些自然条件对发包人和承包人都是不确定因素。采用风险公平分担,承包人承担了相应的施工延误的风险,对此要求承包人有合理的预见性;而发包人承担了费用。

国内有些施工合同规定了不可抗力,不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。同时规定因不可抗力事件导致的费用及延误的工期由双方按以下方法分别承担:

1)工程本身的损害、因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害,由发包人承担。

2)发包人和承包人的人员伤亡各由其所在单位负责,并承担相应费用。

3)承包人机械设备损坏及停工损失,由承包人承担。(www.daowen.com)

4)停工期间,承包人应监理工程师要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用由发包人承担。

5)工程所需清理、修复费用,由发包人承担。

6)延误的工期相应顺延。

【例9.9】某工程承包人采购TBM时航线改变。在采用“FIDIC合同条件”的国内某工程,承包人采购主要施工机械第四台TBM(Tunnel Boring Machine),由于运输船航线改变,承包人请求完工日期延长。发包人观点是“承包人在与其供货商签订供货合同中的失误及其供货商未能按照其签订的供货合同履行供货义务,应被认为是承包人在其投标时可以合理预见到的商务风险,而与发包人无关。”又引用“分包(Subcontracting)第4.1款”说“承包商对其供应商的任何违约承担责任。”但DRB的建议是:“对TBM而言,DRB仅接受运输船改变航线所导致TBM的21天延误,该TBM应在10月23日装货完毕出港启航(而不是在11月13日启航)。因而DRB认为应授予承包人一个21天的可原谅延误。”

本例无意于评论谁是谁非。需要说明的是发包人是从合同责任分析的,而DRB抽出了责任中的风险部分,进行了分担,给工期不给费用。

此外,施工合同中的工程变更条款、补偿条款、调价条款、继后立法条款以及索赔条款等,对风险的处理都具有现实意义,体现了公平分担风险的合同本意。

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