理论教育 施工环境条件的不确定因素分析

施工环境条件的不确定因素分析

时间:2023-06-12 理论教育 版权反馈
【摘要】:它们之所以被称为特殊风险是因为这一类是“人为的”,与工程所在国有关,对发包人和其他所有施工参与者而言,都是“无能为力”的不确定因素。若他人使用或占用任何永久工程的区段或部分而造成的损失或损坏风险,则为施工环境条件的不确定因素。这就是“9.2.2施工本身的不确定因素”中所提到的“工程照管责任连带的风险”。根据合同,发包人应承担工程设计引起的损失和损坏的风险。

施工环境条件的不确定因素分析

(1)特殊风险。在有些施工合同中,下列风险称为特殊风险:

1)战争、敌对行动(不论宣战与否)、入侵、外敌行动。

2)叛乱、革命、暴动或军事政变或篡夺政权,或内战。

3)由于任何核燃料或核燃料燃烧后的核废物、放射性毒气爆炸,或任何爆炸性核装置或核成分的危险性能所引起的离子辐射或放射性污染

4)以音速或超音速飞行的飞机或其他飞行装置产生的压力波。

5)暴乱、骚乱或混乱,但是此类事件完全是由承包人或其分包人雇用人员并且是与本工程有关的行为引起的除外。

它们之所以被称为特殊风险是因为这一类是“人为的”,与工程所在国有关,对发包人和其他所有施工参与者而言,都是“无能为力”的不确定因素。

(2)他人使用或占用工程风险。通常,承包人在工程移交前对它负有完全的照管责任,承包人所移交的应是满足合同规定标准的合格工程。

若他人使用或占用任何永久工程的区段或部分而造成的损失或损坏风险,则为施工环境条件的不确定因素。

承包人为了继续施工势必要使用或占用工程,包括给他的分包人使用或占用,其使用或占用而造成的损失或损坏风险是施工本身的不确定因素。这就是“9.2.2施工本身的不确定因素”中所提到的“(4)工程照管责任连带的风险”。

(3)工程设计不当风险。工程设计不当包括技术标准选用不当、技术规范选用不当和设计遗漏、模糊矛盾等缺陷。施工合同中的工程设计不当风险是指设计人的设计成果不当,设计成果既是施工目标也是施工依据。设计成果会因不同的设计人(指设计人,包括人才风险)而出现很大差别,因此它是不确定因素。

设计不当风险是由于设计人的不当行为或不行为和设计风险造成的。设计风险是设计人在进行设计时的不确定因素,类似地,可分为设计环境条件的不确定因素和设计本身的不确定因素。

因工程设计不当而造成的损失或损坏,造成施工延误,这是常见的风险;许多设计变更就是为了避免风险的出现而进行的设计更改。

【例9.1】某工程引水隧洞衬砌设计。承包人称,隧洞衬砌设计(采用混凝土管片)和止水条系统的设计是有缺陷的。在合同授予后,监理人变更了止水条设计并就止水条材料的质量向承包人发出了指令。正如监理人所指令的一样,管片止水条太硬,不能充分压缩形成不透水的接缝。有缺陷的设计的一个后果是承包人被迫进行额外的工作,……。根据合同,发包人应承担工程设计引起的损失和损坏的风险。承包人又称,因为设计的缺陷,客观上不能按照合同的要求建造隧洞。

发包人答辩,否认承包人关于隧洞衬砌设计是有缺陷的主张。发包人进一步否认接缝定线偏差(指错台)和不闭合是因为设计有缺陷造成的。设计是实际可行的也是可以完成的,而且承包人事实上能够根据合同要求建造隧洞的主要部分。接缝定线偏差和不闭合完全或实质上是由承包人的拙劣工艺所造成的。……。

本例无意于说明是否存在“设计缺陷”或“工艺拙劣”,也无意于争论的始末,而是说明设计不当风险在施工合同中可能占据非常重要的位置。

(4)自然风险。有的施工合同,自然风险作为“不可抗力”的一部分,如在专用条款中约定的大风、暴雨、大雪、洪水地震自然灾害

在有的施工合同中,自然风险被解释为“发包人和承包人均不能预见、不能避免并不能克服的自然灾害造成的损失和损坏”。

而有的施工合同中,自然风险被解释为“一个有经验的承包人通常无法预测和防范的任何自然的作用”。

值得注意的是,当自然风险被解释为一个“发包人和承包人均不能预见、不能避免并不能克服”或“有经验的承包人通常无法预测和防范”的时候,预见和不能预见“界定标准”是必不可少的,否则无法运作,这个“界定标准”应该是也只能是依据招标条件中所给出的相关资料。

还需要注意的是,根据法律,自然风险有的还隐含了其他内容,如现场施工遇到化石、古墓等,需要停工或特别处理。

【例9.2】某工程临时工程地质条件改变。承包人称,为了辅助企业的实施,他们在该区开挖、支护等施工过程中遇到了根据招标文件提供的有关地质资料无法遇见的地质情况,该区域遇到密质材料夹着大孤石。根据第12.2款(FIDIC合同条件),在他看来这些障碍和条件是一个有经验的承包人也无法遇见的,事后提出了索赔报告。

监理人认为,承包人没有及时通知监理人遇到不可预见的条件,违反了合同规定的程序;该索赔区域远离监理人设计控制的永久工程区域。监理人做出了“拒绝索赔”的初步决定。

发包人认为,依据合同设备区域是承包人临时工程的一部分,该区域的选址、设计和施工都是承包人的责任和风险;发包人指出承包人没有按合同的要求及时通知监理人和发包人。因此,该索赔被拒绝。

DRB认为(论点和建议),合同通用条件12.2款,既适用于永久工程,也适用于临时工程,都是报价的基础。对施工辅助企业中的①地下供料洞室和输送隧道②隧道和竖井两个地下工程,DRB认为非均质岩体(无论是滑坡还是原地风化造成)的深度比有经验的承包人通过研究投标期提供的地质资料和现场考察后能够合理预料到的要深得多,其根据是一张地质招标图纸“不应表示”的推测的基岩出露线;因此,承包人根据合同通用条件第12.2款索赔成立。DRB还认为监理人非常清楚该工程周围开挖的情况,因此承包人未正式通知监理人其索赔并未影响到发包人的利益,因而没有理由拒绝合同赋予承包人的权利。发包人最终接受了DRB的建议。

(5)一个有经验的承包人也无法预见到的风险。不论是“FIDIC合同条件”还是我国GF—2000—0208《水利水电土建工程施工合同条件》都规定,在招标阶段,都要安排现场考察,此举含意在于对“无法预见”进行定界。在FIDIC合同条件中对此描述得十分清楚,摘抄如下:

应认为承包商已经取得有关上述可能对其投标书产生影响或发生作用的风险、意外事件及所有其他情况的全部必要资料。

应当认为承包商的投标书是以业主提供的可供利用的资料和承包人自己进行的上述视察和检查为依据的。

应当认为承包商对自己的投标书以及工程量表中单价和价格的正确性和完整性感到满意。除非合同中另有规定,上述单价和价格应包括合同下他的全部义务[供应货物、材料、永久工程设备或服务或意外开支(对此有一笔暂定金额)]以及为工程妥善施工、完建和修补其任何缺陷所必需的全部物品。

根据这些条款,承包商应通过现场查勘对所展示的任何条件理解,而且在履约期间承包人可通过合理的试验对现场查勘未能揭示的条件提出异议,这也就是说,施工合同要求承包人有合理的预见性。因此“一个有经验的承包商也无法预见到的”实际上是施工环境条件的不确定因素。

【例9.3】某工程Ⅰ标承包人导流洞进出口围堰拆除。导流洞由Ⅱ标承包人施工,为导流洞施工所需要的导流洞进出口围堰也由Ⅱ标承包人设计、施工、运行。由Ⅰ标承包人拆除Ⅱ标承包人设计导流洞进出口围堰,并完成河床截流,……。

在标前澄清会上,该承包人就提出了疑问:“若我们中标,将要拆除的是一个什么样的围堰?”而发包人当时还不知道谁中标,更不可能知道未来的中标人会设计出一个什么样的围堰。因此,只能回答:“你们都是有经验的承包人,你,你们自己决定。”开工后,在导流洞进出口围堰的设计阶段,Ⅰ标承包人就Ⅱ标承包人的浆砌石围堰设计提出异议,或提出便于拆除的围堰断面形式,或提出浆砌石围堰预埋爆破管。监理人从导流洞施工期安全挡水、围堰拆除等多方面因素综合考虑,批准了Ⅱ标承包人的设计,并指令该承包人在围堰上预埋爆管。尽管如此,Ⅰ标承包还是以与投标时的方案不同,报价不足为由,提出了索赔。

监理人同意补偿的理由是:Ⅱ标设计的是浆砌石围堰,Ⅰ标承包人导流洞口围堰拆除的投标报价是基于自己的设计:土石围堰和混凝土拱围堰;因此对Ⅰ标承包人而言,是一个有经验的承包人也无法预见到的。

该索赔由合同双方在形成争议前,通过友好协商,予以解决。(www.daowen.com)

(6)安全、保卫和环境保护责任的连带风险。根据法律法规,施工合同要求高度重视所有授权驻在现场的人员的安全以及现场环保要求。如为了保护工程或公众的安全和方便要保持照明、防护、警示信号、看守等。

这是所有工程项目参与者的责任。对承包人而言,发包人及其他承包人的安全、保卫和环境保护责任里包含的风险是施工环境条件的不确定因素;而承包人自己的安全、保卫和环境保护责任里包含的风险是施工本身的不确定因素。这就是“9.2.2施工本身的不确定因素”中所提到的“(7)承包人对安全、保卫和环境保护责任连带的风险”。

(7)合同中承诺的连带风险。这一类风险主要如:

1)图纸的延误,有时是设计风险造成的。

2)未能根据合同给出现场占有权及其通道使用权,有时涉及《中华人民共和国土地管理法》。

3)承包人根据书面给定的原始基准点、基准线和控制高程,对工程进行准确的放线,与设计有时造成的风险相似。此外在汛后,应复测原始基准点,以判断其稳定性。

4)国内的一个普遍情况是发包人向承包人提供材料;对此,应承担下列三方面的责任:提供材料的时间、相应提供量和材料的质量。其中如运输、生产量、生产全过程的质量控制属于施工环境条件的不确定因素。

5)相似地,向承包人供电、提供通信等都存在风险。

【例9.4】某工程发包人没有兑现承包人的施工占地。在合同文件中,发包人承诺有48000m2的承包人施工用地。但开工后发现这块可用于本工程的地已为他人占用。为了应急,发包人和监理人重新提供了两块场地供承包人选择,在承包人选择使用后发现增加了额外费用,因此承包人提出了补偿要求,后来同意按变更的方式解决。

【例9.5】某工程发包人承诺的通信服务。某工程初期,通讯时常不能通畅,这是施工环境条件的不确定因素。承包人习惯于每天与家人通话,有时接不通、有时通话不清;甚至承包人为了发一份电传要到附近的大城市。对此,承包人提出索赔。DRB成员曾说,这是在第三世界,言外之意,这是一个有经验的承包人可以估计到的。

(8)分标带来的风险。对大型工程项目而言,分标有一定好处,也会带来一定的风险。原则上讲,能够单独签订合同的任何部分工程均可以单独招标。所谓能够单独签订合同应理解为各合同间的责任关系已被尽可能地明确。

在有多个承包人参与项目施工的情况下,某个合同只要求某个承包人作为合同一方按合同履行自己的职责,这种合同给予的承包人的某些独立行为的权力对另一个承包人而言是施工环境条件的不确定因素。

随着工程施工的进展,承包人出现问题是很平常的事,不管这个问题是由于未能尽责发生的或是由于风险的原因发生的。但对另一个承包人来说是施工环境条件的不确定因素。这个承包人和另一个承包人都没有义务考虑工程项目的全局,承受这一风险只能是发包人。

【例9.6】某工程导流洞进口下闸。分标:由Ⅱ标承包人完成左、右岸两导流洞土建工程,包括进口闸门门槽底槛和门轨安装。到工程后期,由Ⅰ标承包人安装闸门及启闭机、并负责两导流洞进口下闸、断流、两导流洞封堵,以便水库蓄水。而两套闸门及启闭机由发包人供货。

这就是说下闸责任涉及三家承包商。更使人担心的,这是一个巨型闸门,17.5m宽、21.0m高。某国外咨询公司认为门大风险大,反对这一设计;设计人从导流工程全局出发坚持采用巨型闸门,并以自己的设计经验说明风险不大。

实录情况是:

1)导流洞施工发生延误,Ⅱ标承包人在门轨安装没有达到技术规范要求的情况下移交,提供截流过水。

2)导流洞正常过水后,在枯水期由发包人和监理人组织对门槽、底槛进行了水下测量。

3)设计人根据实测门槽对门叶尺寸进行了调整设计。

4)发包人供货的门叶构件巨大导致运输延误,发包人被迫在铁道部门的支持下召开“大件运输会议”以加快运输;同时,发包人出资采购一套与Ⅰ标承包人相同的用于门叶安装的门机交承包人使用,承包人两门同时拼装,抢回延误的时间。

5)多次协商后发包人和监理人接受Ⅰ标承包人提出的要求:同意下门操作,但由于其他承包人门轨安装没有达到技术规范要求不承担下门的责任和闸门漏水异常责任。

6)在这种情况下,监理人提出多个应急方案,主业出资实施。

7)届时,仅5分钟左右两闸门平稳下闸,且基本不漏水,令人满意。

事后有如下设想,如果Ⅱ标承包人在导流洞进口浇完第一期混凝土后由Ⅰ标承包人继续施工,共同责任的情况将得到缓解。如果门叶也由Ⅰ标承包人自己提供,则相应的管理费可能替代额外支付。

(9)某些继后立法带来的风险。这是一个与施工延误有直接关系的继后立法的实例:周工作时间改制。

合同文件规定的周工作时间是6天、48小时,从1995年5月1日开始我国执行5.5天、44小时,从1996年1月1日开始我国又执行5天、40小时。很明显,劳动工时缩短意味着工期延长。发包人在全衡利弊后为保原定合同工期给予承包人以补偿,承包人按合同文件规定的周工作时间6天、48小时组织施工工程按合同工期完工。

(10)施工现场附近第三方带来的风险。一般情况施工现场附近都住有居民,施工过程中可能与当地居民发生这样或那样关系,这些居民的行为对承包人施工活动可能造成影响,这就是施工现场附近第三方带来的风险。如当地居民要求分包工程;施工场地清场移交承包人后,当地居民又返回已经移交给承包人的施工场地。

【例9.7】某永久渠道便桥桥轴线方向改变。原桥轴线方向一端正指向一个村庄,当地村民们认为这将破坏了“风水”,最后不得不改变了原桥桥轴线方向。

【例9.8】某永久渠道定线改变。原永久渠道轴线设计需要某个村庄搬迁,但该村庄认为村址是块风水宝地,拒绝搬迁。最后不得不绕过村庄,改变永久渠道轴线。

(11)监理人管理带来的风险。一般情况下,监理人的职责包括向承包人发布信息和指示、评价承包人的工作及提出有关建议、保证材料和工艺符合规定、同意已完成工作的测量值,并向发包人送交临时和最终付款证书及解释书面合同等。监理人行使职责时,他应承担与之相应的责任。这些职责应当在发包人和监理人之间的协议(监理合同)中规定明确,并应该让承包人知道。尽管许多事务上规定了监理人在决定前要与承包人“协商”,然而所有的事务都是通过监理人进行和实施的。监理人的这种独立工作是施工环境条件的不确定因素。

承包人在投标时可能已考虑到未来的监理人这一角色,如果监理人有权决定额外付款,又确信当要求自己去做额外工作时,能恰当地对额外工作进行估价并及时补偿。其结果将利于高效率的管理和避免重复工作,这时承包人提出的投标报价会低些。

事实上,作为施工环境条件的不确定因素,发包人和监理人均存在人才风险。

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