理论教育 指令性加速和建设性加速的差异

指令性加速和建设性加速的差异

时间:2023-06-12 理论教育 版权反馈
【摘要】:为了便于讨论,将加速施工分类为指令性加速和建设性加速,叙述如下:指令性加速一般是指发包人指令承包人加速施工。但对有的情况,发包人为保护自己的合同利益,指令和要求承包人是必要的。从上面的论述可以看出,承包人能不能获得加速费用需要做具体的分析,并不是所有的建设性加速承包人都可以从发包人处获得加速费用补偿。发包人或其委托的管理代表指示、暗示或以其他方式使承包人加速施工以在合同完工日期内完工。

指令性加速和建设性加速的差异

所谓工程加速施工,就是为了提前完成工程;或为了赶回先前的施工延误,以高于原计划的施工进展速度进行施工,这就是工程加速施工。据此目的而编制的工程施工进度计划可称为工程加速进度计划。

在此对上述定义作进一步解释。对于提前完成工程的情况,不管是发包人还是承包人,只要在施工合同中没有特别的规定,他都可以要求提前完成工程。通常情况是发包人为了提前占用工程,可要求承包人提前完工。对于为了赶回先前的施工延误,以高于原计划的施工进展速度进行施工的情况,首先应明确的是,工程被延误了,在遵守合同规定的前提下,无论孰是孰非,发包人可能要求承包人或承包人自己需要加快工程的施工以满足规定的合同完工日期。

很显然,加速施工可能会带来诸如设备、劳动力、材料等资源以及施工管理等的增加,从而导致费用的增加。为了便于讨论,将加速施工分类为指令性加速和建设性加速,叙述如下:

(1)指令性加速一般是指发包人指令承包人加速施工。这包括三种情况:第一,发包人为了提前占用工程而指令承包人加速;第二,工程的施工延误已明确为非承包人责任,发包人同意授予工期延长,但发包人仍想在原合同工期或之前完成工程,此时发包人指令承包人加速,这就是通常所说的“以钱买工期”的做法;第三,已确认工程的施工延误是由承包人责任造成的,但承包人怠于加速施工,此时发包人指令其加速。

(2)建设性加速是指在工程被延误后,承包人认为他应得到工期延长,而实际情况显示也确实如此,但发包人则给予了拒绝;或者,工期延长问题在很长的时间内未解决,在此种情况下,承包人为按合同要求的完工日期完成工作实施了加速施工。

指令性加速施工的费用处理是很简单的。如果发包人要求承包人加速施工以提前完成工程,或赶回因非承包人的责任所造成的施工延误以按期完工,一般情况下发包人和承包人会签订一个协议,由发包人付一笔相应的费用给承包人并明确相互的责任、权利等即可。签订这种协议是很平常和务实的。对于已确认工程的施工延误是由承包人责任造成的情况,这更简单,不存在发包人的费用问题,从合同的角度讲,承包人自己就应掏钱将工期赶回来,而不一定需要发包人的指令。但对有的情况,发包人为保护自己的合同利益,指令和要求承包人是必要的。

建设性加速是否能够获得发包人的补偿以及所涉及的费用处理则比较复杂,这在工程施工中常常是非常难处理的事,由此而引起的争议也比较多。本章所要探讨的其实主要就是关于建设性加速的问题。

另外需要说明的是,关于加速施工所涉及的费用不仅仅是在发包人和承包人方面,而且还涉及设计人、供应人、分包人等几乎所有参与工程建设的单位和人。例如为了提前完工而加速,设计人员需要加速提供图纸,这都会导致费用的增加。尽管如此,本章无意对这些方面的由加速施工而产生的费用进行介绍,毕竟这比起发包人和承包人之间的费用来讲只是很小的一个方面。

很少有施工合同在其条款中提到建设性加速的字眼,但在工程中承包人实施建设性加速的情况却很普遍,这是在工程施工中无法完全避免的问题。只不过很少有人对这种施工活动进行过明确的定义,其中所涉及的费用也可能通过其他方式进行了处理,尽管这些处理方式有公平的,有不公平的,有按合同进行的,也有不按合同进行的。但在一个正常的市场机制下,参与工程建设的各方都必须要按合同办事。在这样的原则下,要处理好工程加速问题,就必须对它有一个清晰的认识。

在前面已对建设性加速给予了一个定义。但从合同角度上讲,建设性加速也需要有其背景条件。第一,在合同中必须要有对工程工期的明确规定,即工程必须在某一个时段内完成。这很好理解,如果合同的双方谁都不在乎工程何时完工,那加速施工就失去了意义;第二,延期确实发生,并且是责任的,但发包人拒绝了承包人的延期请求;第三,承包人积极的或建设性的采取了加速措施。

建设性加速中的“建设性”与通常所说的建设性建议中的“建设性”的意义类似,都有积极的意思,是在工程争端处于困境的情况下,为了工程的利益,也为了合同双方的利益而采取的一种积极的措施。

工程加速施工肯定会产生多于原计划的施工费用。对于建设性加速,承包人是否能够得到加速费用必然会受某些条件的限制。在此不妨从理论上回顾一下建设性加速的定义:

很明确,首先是工程被延误了,但责任是谁的?承包人认为不是他的责任,因此他应该得到工期延长。而发包人认为承包人不应该得到工期延长并给予了拒绝。或者是由于某些原因,双方对施工延误的责任在一定的时间内仍没有鉴别清楚,使工期延长的处理久拖未决。在这种情况下,发包人为了工程能按时完成,“指示性”的要求承包人加速施工,承包人也实施了加速,如具体要求增加某种设备等;或者,承包人自己实施了加速。对于后者,承包人的主要考虑可能是:承包人不能肯定自己是否能与施工延误责任无关,如果施工延误的责任在后期被明确为承包人的责任,承包人可能会承担拖期赔偿金风险或其他赔偿风险。

从上面的论述可以看出,承包人能不能获得加速费用需要做具体的分析,并不是所有的建设性加速承包人都可以从发包人处获得加速费用补偿。对于该问题,国外工程界认为,要获得建设性加速的费用补偿必须要具备以下几条:

(1)施工延误必须是责任延误,也就是承包人应该获得工期延长。

(2)承包人必须按照合同的规定向发包人或其委托的管理代表提出了施工延误通知和施工延误报告并随后提出了工期延长请求。

(3)工期延长请求被拒绝或被拖延。(www.daowen.com)

(4)发包人或其委托的管理代表指示、暗示或以其他方式使承包人加速施工以在合同完工日期内完工。

(5)承包人事实上加速了其施工速度并且由此而发生了额外费用。

(6)在加速过程当中或之后承包人最终获得了工期延长。

以上这几条极具参考意义。不管采用什么样的合同形式,只要具备条件,这几条都应该可以参照使用。

为了更清楚地理解这几条的含义和意义,进一步阐述如下(注意,这里只是从通常意义上来说明,并不包括在施工合同中有特别规定或个别的情况):

第一,是否是属于责任延误。建设性加速首先是在施工延误的情况下才有的。如果施工延误不是责任延误,那么施工延误就是承包人的责任,承包人不能得到工期延长,他应以自己的费用加速施工以赶回工期,否则就违约。所以,只有在责任延误的情况下,承包人才有获取建设性加速费用的基础。

第二,当施工延误发生后,如果承包人不按合同的规定提出施工延误通知,那么发包人或其委托的管理代表可能就不知道工程是否被延误了,那么他就不能采取相应的行动以减小施工延误的损失。发出施工延误通知是一种较为合理的制约方式。试想,如果由于发包人的原因使工程产生了施工延误,承包人不提出通知,发包人或其委托的管理代表可能不知道或者不知道施工延误的发展情况和可能的后果,在这种情况下,承包人就可以任由施工延误的发展,到最后才来向发包人提出索赔(如果合同允许这样的索赔的话),这对发包人来说是极不公平的。这也有违反合同规定,即当施工延误发生后,合同双方应共同努力将施工延误损失降低到最小。所以,在施工延误后,承包人必须提出施工延误通知并报告施工延误的具体情况。同样,是否提出了工期延长请求也是一个必要的条件。如果是一个责任延误,但承包人并没有在合同规定的时间内提出工期延长请求,从通常意义上理解,那就意味着承包人放弃了他应得的工期延长。既然承包人放弃了工期延长要求,那他再怎么加速施工都不能从发包人处获得加速费用。所以,要获取建设性加速费用,施工延误通知和工期延长请求是必须的。

第三,工期延长请求被拒绝或被拖延。如果工期延长请求没有被拒绝,或者承包人很快就得到了他应该得到的工期延长,那么事情就简单了:如果发包人要求赶回原工期,承包人就加速,加速费用理所当然由发包人支付;如果发包人不要求赶回工期,承包人可以以原计划的速度进行施工,从是否采取额外措施的角度讲,也没有额外加速费用产生,同时,这也不属于建设性加速的范畴了。

工期延长请求被拒绝或被拖延是很正常的情况,延长请求被不合理的拒绝和不合理的拖延也是正常情况。因为施工延误的原因和发展过程往往是很复杂的,每个人对这个问题的看法可能是不一样的,尤其是代表不同方立场的时候。承包人可能夸大其辞,发包人可能带着偏见。所有这样或那样的因素都可能导致工期延长请求的被拒绝或被拖延。工期延长请求被拒绝也不意味着承包人最终不能获得工期延长,如果真的是责任延误或部分是责任延误,他还可能通过合同规定的调解方式或仲裁来获得工期延长,但这需要时间。

工期延长请求被拒绝或被拖延可能会使承包人处于进退两难的境地。如果承包人坚定地认为施工延误是责任的,最终应该得到工期延长,那么他就不采取任何加速的措施(除非发包人指令),以原计划的进展速度完成工程。但如果最终的裁定是承包人不应该得到工期延长,那么承包人就有可能不能按合同规定日期完工,这时承包人就得被强迫接受拖期赔偿金或其他赔偿。如果承包人虽然自己认为施工延误是责任的,但对最终裁决不抱信心(例如一些缺乏索赔经验的承包人),因此而主动加速工程,但如果最终裁决承包人应该得到工期延长,而发包人又没有要求过承包人加速,此时的承包人想要从发包人处获得加速费用可能就很难了。

第四,发包人“指令性”要求加速。在拒绝工期延长请求后或一时难以对工期延长请求做出决定时,发包人或其委托的管理代表可能要求(包括指令、指示、暗示或其他方式)承包人加速以按时完成工程。一般情况下,承包人都会按发包人或其委托的管理代表的要求去做。发包人做出这样的要求可能主要基于两点原因:①不管最终认定的施工延误责任是谁的,工程不能拖延;②发包人坚定认为拖延是承包人的,承包人应加速。但是,如果发包人没有任何意向表示需要工程加速进行,承包人自己采取了加速措施,且最终的裁定承包人应该获得工期延长,那么承包人的加速费用将很难从发包人处得到补偿。原因很简单,虽然最终给予了工期延长,但在任何时候发包人都没有要求加速施工,那就意味着承包人可以在延长期内完成工程,也就是说发包人没有表示过要“以钱买工期”,承包人自己的加速就被理解为承包人自己的考虑,与发包人无关。

发包人或其委托的管理代表明确指令承包人加速当然是一个加速要求,但发包人或其委托的管理代表的一些其他“指令性”行为也可理解为加速要求。例如在工期延长请求被否定或被拖延时,发包人或其委托的管理代表要求承包人增加设备、劳动力等资源以加快施工可以被理解为一个加速指令;强调合同完工日期的重要性、紧迫性并对承包人的施工进展表示不满也可能会理解为一个加速指令;坚持要承包人满足合同完工日期或利用合同里的其他条款向承包人施加压力等。

以上四点要求实际上是一环扣一环,缺了任何一个环节,承包人的建设性加速费用都将难以从发包人处获得。

第五,加速。前面四点和第六点只是共同构成了可以获取建设性加速费用的基础,更重要的是,承包人真正要取得加速费用还要看是否真的加了速,是否真的发生了额外费用。如果承包人仅仅是对某些施工活动做出调整并追回了工期而并没有发生实际的额外费用,这种加速费用要求是不能成立的。事实上,有经验的承包人是完全能够做到这一点的,但通常他不会完全这样做,多少会增加一些人力、设备等资源以证实他的加速是确实发生了额外费用。所以,既要有加速,又要有由加速产生额外的费用才能构成建设性加速费用的索赔或补偿。

第六,从理论上讲,尽管承包人认为他应该获得工期延长,但最终的结果如果被否决了,那他仍然不能获得建设性加速的费用补偿。当然,这种情况在实际当中完全发生的可能性比较小。一个承包人如果对发包人的关于工期延长的意见不服并提出合同规定的其他解决办法的话,那他在很大程度坚信施工延误是责任的延误,事实可能也确实如此,那么最后最可能的情况是承包人获得部分工期延长。因为大多数合同所规定的调解和裁决机构或组织都会采取两面安抚的办法来解决工程争议,除非其中一方确实是毫无道理。

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