拖期赔偿金条款设置可以有多种形式。发包人应该认真考虑合同条款的措辞,并且仔细计算由于整个工程或工程的某个部段的拖期而使他应该获得的合理的赔偿。例如一般典型的包含拖期赔偿金的合同条款如下:
如果承包人未能在合同允许的时间内或由变更令允许的延长后的时间内完成合同,那么对于每一个工作日,发包人有权以每天10000元计算拖期赔偿金并从应付给承包人的任何款项中扣除。
这些拖期赔偿金是用于补偿或赔偿发包人因为承包人的拖期而遭受的损失,而不是作为处罚。
为什么发包人会选择预先确定拖期赔偿金额而不是在拖期发生后要求实际的损失赔偿金?这是因为当拖期发生后,要精确确定实际损失赔偿金是很困难或几乎不可能时,预先确定拖期赔偿金是最好不过的方式,特别是一些公用事业的工程,例如市政道路、供水工程等。这些工程对公众有利益,对此类工程的拖期赔偿不可能较精确地估算出来,因此,发包人最好在合同里预先写明当工程拖期时他应得到的拖期赔偿金额以补偿他因此而遭受的损失。
当然,许多发包人相信在合同里包含拖期赔偿金条款能够抑制拖期或者在一定程度上起到这个作用,换句话说,他们认为承包人会由于害怕支付拖期赔偿金而促使自己按期完成工程。但实际上,拖期赔偿金本来就不应该是为了防止拖期而设置的,正如前面所说的是用于补偿或赔偿发包人因为承包人的拖期而遭受的损失,并且不是作为处罚,它也根本起不了这个防止拖期的作用。大多数承包人是很乐观的,他们在工程投标时就坚信他们能够按期完成工程。总的来说,在合同里包含拖期赔偿金条款不会影响他们的投标,(但如果以“拖期罚金”来约束承包人时,投标将会受到影响,投标价可能会提高,例如,发包人因工程拖期一天的损失约10000元,但拖期罚金达到100000元,这就会影响承包人的投标,并且还会引起进一步的合同问题)。承包人知道合同里是否包含拖期赔偿金条款,他们都责无旁贷地要承担因其违约造成的拖期赔偿,因此在工程建设中,违约赔偿金条款不会是一个激励因素(如果在合同里包含提前完工的奖励金条款可能会是一个激励因素)。实际上,如果在工程建设过程中由于承包人的原因使进度落后了,拖期赔偿金条款将影响他们决定是否值得采取加速措施或者说是加速是否划算。举例来说,如果承包人在某工程中使进度落后10天,而该工程的拖期赔偿金额是10000元/d,那么承包人应付的潜在的赔偿金额是100000元,但如果承包人赶工以追回这10天需要的费用是200000元,那么对承包人来说最为有利的做法是拖期完工。
所以拖期赔偿金的大小设置是值得仔细研究的问题。发包人在估算拖期赔偿金时应该考虑如下因素:
(1)发包人雇用的设计人员的工程检查费用。
(2)使用有关设施的费用。
(3)发包人人员的费用。
(4)维护现有设施的费用。
(5)额外的租金。
(6)额外的仓储费用。
(7)损失的收入。
(8)公众利益受损的费用。(www.daowen.com)
(9)额外的搬迁费用。
(10)物价上涨的费用。
(11)融资费用。
还可能有其他一些项目,以上内容只是提供了一个总的思路。
另外值得注意的是拖期赔偿金是因工程或工程部位而异的。有些发包人根据工程的合同价值来估算拖期赔偿金,这就可能不会合理地反映因工程拖期而使发包人遭受的损失。例如,在水电工程施工中,导流洞和引水发电洞均属于隧洞工程,如果导流洞的合同价为5000万元,引水隧洞的合同价为10000万元,其拖期赔偿金分别为A万元/d和2A万元/d,那么这样的赔偿金设置就不恰当。因为在水电工程中,这两项工程可能都在施工的关键线路上,例如都拖期了2个月,那么导流洞的拖期则可能使河道截流推迟到下一年的枯水季节(因为河道截流总是在枯水季节进行),即意味着整个工程拖期1年,继而工程发电推迟1年,而引水隧洞的延误最多是推迟发电2个月。所以损失孰大孰小是不言而喻的。因此,合理的拖期赔偿金设置肯定是导流洞大于引水隧洞。
所以必须意识到拖期赔偿金与合同价格没有直接的关系。两个同样价值的工程可以有不相同的拖期赔偿金。使用某种比例关系确定拖期赔偿金,可能使发包人低估将遭受的损失,因此使自己吃亏。也可能因发包人高估将遭受的损失而承包人成功地以合法的方式保护自己而不会支付过高的赔偿费用。
虽然拖期赔偿金经常运用于工程中不同的里程碑项目,但拖期赔偿金的使用与工程的不同阶段密切相关或不同的,如大楼的封顶或者是分部工程的完成。不同里程碑日期下的拖期赔偿金可能与整个工程竣工日期下的拖期赔偿金不同。例如,一个工程里含有几座建筑,在合同里,可以针对每一座建筑确定单独的拖期赔偿金,并且还可以同时对整个工程的完工确定一个拖期赔偿金。一个公路施工工程可以对工程中的每一座桥梁以及整个工程分别确定拖期赔偿金。
拖期赔偿金的设置一般以“元/天”为单位,对有些工程,拖期赔偿金可以根据小时为单位确定。在一些比较关键的公路工程中,发包人可能规定每天未能在规定时间提供部分道路交通时以小时为单位的拖期赔偿金。
在某些情况下,拖期赔偿金可以是变化的。例如,在到某一个特定日期或一规定的天数内,拖期赔偿金可能是每天5000元,以后上升至每天10000元。这样的规定反映了发包人随着拖期的延续而增加的损失。
但是,在工程建设行业中,有些人认为在有拖期赔偿金约定的情况下必须或者是应该有相应的奖金或奖励条款。这是不正确的。没有任何法规要求发包人仅仅因为合同里规定了拖期赔偿金而必须也相应提供奖金或奖励。没有奖金或奖励不能表明拖期赔偿金条款就有疑义。
实践中,发包人可能在合同里写入提前完工的奖金或奖励条款。如果使用了奖金或奖励条款,也没有必要使其必须与拖期赔偿金在金额上匹配。奖金可高可低,并且还可有限制条件。例如,一个奖金或奖励条款可以规定比合同要求的竣工时间提前一天可得奖金10000元,但是总奖金不超过150000元。另外一种方式是,发包人可能随时间增加减少提前完工奖金。例如,在30天内提前竣工时,奖金为每天10000元,超过30天提前竣工时,对超出30天的部分每天奖金可以降为5000元。
对于按合同完工日期设置的奖金,如果合同完工日期通过变更被延长了,奖金应该根据新的完工日期计算。在某些情况下,发包人会意识到在某一个日期后提前完工就没有什么意义了。因此,当合同完工日期在工程建设过程中被变更延长后,奖金条款可能不适用。在这些情况下,发包人应该起草这样的条款,奖金是根据某一特定日期计算的,不管合同完工日期如何,如果不能在某一特定日期前完工,承包人将不能得到奖金。这样的条款比较难写,应仔细研究。另外,发包人也应尽最大努力确保所有投标者都能正确理解奖金条款的含义以避免将来因此所产生的索赔。
当在合同里包含了奖金或奖励条款时,如果在工程建设过程中发包人造成了施工延误,那承包人将有权利索取奖金。其理由是发包人造成的施工延误阻碍了他们提前竣工。例如,发包人延误了10天,而承包人仍按期完成,这时承包人可能有权对发包人造成的施工延误的每一天索取奖金。
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