理论教育 索赔报告策略优化指南

索赔报告策略优化指南

时间:2023-06-12 理论教育 版权反馈
【摘要】:在这种情况下,如果发包人本身管理不得力的话,承包人将在很大程度上掌握施工延误索赔的主动权。在这种情况下发包人将在合同上处于非常尴尬和不利的地位,承包人则经常会理直气壮地宣称其所索赔的要求是合理的。通常,承包人肯定不愿意发包人将其索赔的数额大幅拒绝,不管被拒绝的数额当中是否包含着责任或非责任延误、可补偿或不可补偿延误,即不管索赔要求中是否包含有承包人不应得到的补偿。

索赔报告策略优化指南

承包人针对施工延误提出索赔的目的是为了寻求因责任施工延误而造成的费用增加的补偿或相应地延迟完工时间以减少自己的合同风险。需要说明的是施工进度方面的索赔(包括工期和费用)并不一定要等到工程完工,或者等到所有的延误事件都发生了以后再提出。由于施工延误索赔对合同各方来说都是一个复杂的工作,对于工期较短的工程,承包人可能会选择在工程完工之前或之后提出索赔(如果有),对于一个持续时间较长的工程,最好的办法应是在工程进行到一定阶段后,提出此前发生的施工延误以及预计将要发生的施工延误方面的索赔(如果有)。对承包人来说,施工延误分析人员此时可能对大部分的延误事件还是清楚的,不需要在几年以后到大量的工程文件中去“考古”,而且此时承包人还可以用大量的工程文件证据证明,工程确实是由于非承包人责任的原因被延误了,从而要求延长完工时间或要求以后的工程按照加速进度计划施工等等,以此来寻求费用补偿或工期延长,而且,由于仲裁或诉讼是一个漫长的过程,此时工程正在施工,发包人也不愿工程的完工时间被极大的延误。对于发包人来说按期完工是十分重要的,在工程的施工过程中他就应清楚工程是否会按期完工、是否需要为已经发生或即将发生的施工延误承担责任,以及如果需要承担责任,应采取何种补偿措施可以使工程按照原定工期完工等也是十分必要的和有益的。但无论如何,施工延误都应按索赔程序得到及时处理。

如需提出施工延误方面的索赔,施工延误影响分析完成之后就需准备施工延误分析报告,对于索赔方来说就是准备索赔报告。为了使索赔报告起到应有的作用,如何准备这种报告是需要注意的。例如,作为承包人向发包人提出施工延误索赔,那么关于施工延误分析的部分承包人应该写到何种程度才合适?因为这一部分是索赔报告的主要内容和核心部分,采取的索赔策略不同,那么其写法可能就不一样。

在国际上,有些索赔是由代理人或律师出面进行,而这些代理人或律师在索赔的处理过程中总是担心自己方关于索赔的有关书面的文件尤其是分析文件被对方获得而对自己不利。所以出于这种担心,除了代理人或律师自己以外,不希望别人起草任何关于索赔的书面文件。代理人或律师宁愿降低分析的结果说服力,也不愿自己方的资料落入对方的手中而处于不利地位。如果必须按照对方的要求索赔方提供索赔的证据和分析是不可避免的,那么就提供一大堆为其索赔进行辩护的文件,但对有关分析的部分则模糊化处理,甚至在证据方面也可能如此。其目的是扰乱对方的思路,使对方跟着自己的策略和步调行事。

基于这样的考虑,索赔方往往采取的一种策略之一是在索赔处理过程中,首先向被索赔方提供简要的说明、陈述文件和一些似是而非的证明文件,将确切的施工延误和影响细节变得不可捉摸或模糊。当被要求提供其索赔的详细说明和分析证据的时候,则向被索赔方提供概括的或总的分析报告以及一大堆证明有关责任延误、中断及补偿的文件。这些文件可能包括所有的变更令、请求、图纸供给(信息)、建议、批准、工地条件等,在这些文件中所涉及的问题可能有几十甚至上百个,但恐怕有相当一部分与所说的施工延误并无关系。这些资料没有反映所称的每个延误事件的具体确切的影响,但索赔方可能宣称根据这些资料总的非承包人责任延误时间是多少,有时,所宣称的延误时间甚至超过了合同施工工期。

如果承包人采用这种做法,他实际上是想让发包人去分析施工延误的影响,是去探测发包人的对施工延误的看法、立场甚至底线。在这种情况下,如果发包人本身管理不得力的话,承包人将在很大程度上掌握施工延误索赔的主动权。原因至少有二:第一,在很多时候,由于管理上或其他原因,发包人并没有掌握有关施工延误的资料和信息,或者由于资料散布各方(例如发包人本身有一部分、设计人、监理人和其他一些参建方各自有相关的一些资料)并未统一收集整理和归类,那么发包人的分析和分析结论就会存在一些问题,这很容易为承包人在索赔处理工作中(例如谈判、某些信息交流)提供有利的口实,挫败发包人的信心,使索赔处理朝有利承包人的方向偏移。第二,不管什么原因,由于资料残缺也好,或是由于其他原因无法分析出具体的结论也好,承包人就会依据合同指责或抱怨发包人:承包人已按合同程序提供了所有的资料,但发包人(或监理人)却未按合同按时做出相应的决定或采取行动。在这种情况下发包人将在合同上处于非常尴尬和不利的地位,承包人则经常会理直气壮地宣称其所索赔的要求是合理的。

例如在FIDIC合同条件下,关于施工延误索赔,承包人只需按合同提交索赔请求和相应的证据,对于施工延误的分析并无具体的规定。所以如果承包人不提供施工延误分析的具体的过程和结果,发包人对此也无办法。监理人(在发包人授权的情况下)则需要在规定的时间内做出决定或做出暂时的决定,而决定的做出是需要在施工延误分析结果的基础上才能进行的,在短期内要想对施工延误进行详细的分析并做出准确的决定是十分困难的,再考虑监理人所处的地位,其决定必然会受到合同一方的某种影响,因此,承包人在监理人的决定中发现一些错误或不公正的地方是正常的,这些正是承包人在争议、仲裁或诉讼中可以利用的地方。

承包人这种做法的另一考虑是,如果将详细和具体的分析报告递交发包人,那么发包人就很容易地区分出来那些分析是正确的、那些分析是错误的,对承包人的索赔意图和底线也就会一清二楚,而且,对于其中的有些施工延误原因的认识,尽管双方都可以依据合同,恐怕发包人和承包人谁也说服不了谁,对于这一点,最终有利的恐怕是发包人。通常,承包人肯定不愿意发包人将其索赔的数额大幅拒绝,不管被拒绝的数额当中是否包含着责任或非责任延误、可补偿或不可补偿延误,即不管索赔要求中是否包含有承包人不应得到的补偿。

虽然承包人的上述策略确实经常能够使发包人感到困惑和混淆,并在有些情况下使发包人对索赔处理失去对自己的信任心,但也可能会导致另外一种情况,即大大提高了索赔处理不成功的几率。在工程施工中,不管是发包人还是承包人,通常都不希望索赔在常规处理过程中失败,尽管这种失败也经常发生。因为如果失败,那么则意味着仲裁或诉讼,而仲裁或诉讼则要花费更大量的时间、人力和金钱,最后的结果则可能是不值得,对双方都有可能损失更多。

所以双方对上述的问题都应进行仔细的研究,是否需要这样做以及如果这样做了下面会出现什么情况以及该怎样办。

也许适当的真实意图交流与诚意表达对施工延误索赔的解决更为有效。这可以在双方之间建立起解决施工延误问题的诚意和提高解决问题的积极性。如果承包人认为可行,那么他可以向发包人提供含有实质内容的索赔报告。这样的报告可以用下面的内容和方式表达:

(1)报告前面的简介是必要的,这可以提供施工延误索赔的背景,给人一个总体的印象。

(2)报告总的内容应能充分支持其索赔论点,以能说服发包人为主。(www.daowen.com)

(3)列出主要证据文件的清单并提供复印件。

(4)计划进度、实录进度以及对它们的分析比较对表明承包人的索赔立场是非常有效的。

(5)尽量摈弃文字报告中的废话和华而不实的内容,避免不必要的文件的堆砌。

(6)仔细推敲认真编写一个总结性的简短的报告,其余的详细报告可以作为第二部分或附件,简短的报告供发包人的主要人员阅读,其他部分供发包人的具体工作人员分析。

(7)报告的内容应安排得易于阅读和理解,适当的归类和概要能够有效地使阅读报告的人更容易理解问题的所在及相关的结论,尤其是对于那些既需要审阅索赔文件但又不能进行深入研究的人。

(8)所有相关的合同条款应参照并做适当分析。

(9)每一具体的延误事件应有足够具体的分析过程和合理的结论。

在现实和以往的实践中,上述介绍的两种索赔报告的准备方式可能都有其优缺点,究竟怎么办,这可能需要根据具体的工程环境来决定。例如在某个具体工程中,也许将两种方式结合在一起会更有效。如果彼此都有诚信的基础,那么上述所说的后一种方式应该是首选,不但对双方,而且对工程也是极为有益的。

不管如何,索赔报告应该整齐和条理有序,例如目录、总论、延误事件的起因、过程和结束以及工期延误分析、施工延误责任分析、费用影响与损失分析、证据文件的排列等。

另外,值得一提的是,在大多数情况下,索赔的最终目的是获得费用的补偿。所以,在索赔报告中,关于费用部分的分析和陈述应尽量的详细和充分而不单单只是一些表格的计算。如果在索赔报告中未将所要索赔的费用补偿与延误事件有机地联系起来并给予充分的说明理由,包括在量上的比较,那么这样的索赔多半是不会成功的。在施工延误与费用补偿之间,因果关系必须陈述清楚,尽管有时“因”本身可能并不具备充分的合理性。

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