同时承认两种因素存在的理论,其一般情形可以通过一个特殊问题来呈现,即真正存在区别专利和商标的标准吗?专利(和版权)通常被认为是垄断,它是美国《宪法》授权国会,用以保护“一定时间内作者和发明者对其各自的著作和发明享有排他性的权利”。所授予的权利是排他性的——发明者在十七年内拥有制造和销售其发明的独有权利。这种权利的垄断性质一般已经被专利文献及普通的经济学所承认。[1]固然,这一问题通常阐述得不是很深刻,但是人们总有这样的印象,即这就是垄断价值原则无条件地正确的例子。
另一方面,上述也已经指出了竞争的因素,有人甚至宣称专利本质上是竞争性的,而不是垄断性的。沃恩辩论说:“专利产品可以同非专利产品互相竞争。事实上,《专利法》是有益于竞争的,因为它激励个体的主动性,鼓励私人企业。”[2]希格指出:“大量的(专利)是为了保护竞争过程,是用于鼓励而不是减少不同方法之间的竞争。”[3]下议院的专利委员会在1912年的报告中指出,在托拉斯和联合企业时代之前,为了限制贸易,“《专利法》认可的垄断受到了限制,因而及时注意激励竞争很重要。它鼓励发明家的新成果,鼓励资本家和商人进行发明。在这种条件下,专利虽然在具体条款中承认垄断,但却很少有垄断到任何一个贸易部门的倾向;因为很少有发明重要到足以使专利所有者垄断到任何一个贸易部门的倾向,同时,每次因个别专利引起的经济上的重大成功,必定会带来竞争性的发明”。[4]报告继续表明,如果专利被个别地持有,那么,竞争会正常存在,用下面的话说就是“资本试图以专利为媒介来控制产业,进而把与特定领域有关的所有重要专利全部买下。这一做法的结果是排除竞争。如果各项专利被个别地持有或者由反对者持有,那么,竞争将是不可避免的”。[5]显然,当专利被这样持有时,它们是垄断的这一事实,并不排斥它们之间的相互竞争。每一项专利产品都或多或少地面对着不完全替代品的竞争。
版权也是一样。拥有版权的书籍、期刊、图片、剧作都是垄断,然而,它们必然也会遇到相似作品的竞争,包括有版权的和无版权的。由于存在充裕的多种类的替代品,因而个人对其作品的价格的控制,只局限在相当窄的范围内。每个版权作品均为版权持有者所垄断,但是它也面对较宽范围内存在的竞争。
让我们转向商标。它的垄断性质没有被完全忽视。约翰逊说:“来自于专利的利润,与来自于商标使用或‘信誉’关系的利润,有些相似。”这些利润“被归入垄断利润之首”。[6]然而,我们应该注意他迟疑的语气,因为它是特有的。这些利润与来自于专利的那些利润并不相同,它们只是“有些相似”。伊利把商标归类为“一般福利垄断”[7],并且尽管“它是否应该被归为这一类还是个问题”,[8]但他仍然争论说它应该。“他们使用或垄断某种符号或标记,以区别自己的作品……当然,另一个人可以创建另一个产品种类,可以为另一种商标建立价值”。他因此得出结论说,“它只是某种界限内的垄断,将一个生产者的产品划分出来”。凡伯伦谈到垄断“依赖习惯和声望”时说,“常常用信誉、商标、品牌等形式来销售”。[9]奈特说“在相同的垄断种类中……使用商标、商号、广告标语等,并且我们可以把声名显赫(无论这些声名的真正基础是什么)的专家的服务包括在内”。[10]项目还可以进一步扩充。
另一方面,在商业世界里,商标和品牌一般被当做能使一个销售者更有效地与另一个销售者竞争的工具——被当做适合于竞争,甚至对竞争来说是必要的。在经济文献中,这个观点已经被默认,只是普遍没有提到商标之类的名称。它们简单地被认为是本质上竞争的制度的一部分。专利和版权常常作为垄断被单独提到,这暗示着商标不是垄断。已故的阿林·扬教授采取正面的立场进行了论述(见伊利的《经济学大纲》);更细致的分类出现于伊利的《垄断与托拉斯》一书中,不过此书再版时这一分类发生了重大变化,它把商标去掉了。“像专利一样,商标在严格的法律意义上是垄断的,其他人不能使用它。但是,与专利不同的是,它不会导致经济意义上的垄断,即对某种业务拥有排他性的控制权。”借助于商标,一个成功的商人“有能力使自己略高于竞争的‘一般水平’……他能够获得准垄断。但是,因为他控制其产品价格的力量,与真正的垄断者相比,通常受到更大的限制,同时因为竞争在其他方面又限制和要求了他的活动,所以,他的业务更适合被称为竞争而不是垄断”。[11]相反的观点提出如下:第一,正如上述已经表明的,个别专利通常并不赋予某种业务排他性的控制权,因此并不符合这一意义上的垄断。第二,即使承认专利的确赋予了更大的控制权,但也仅仅是个程度问题而已,它可概括为相对需求弹性。专利和商标两者都被视为它们所属产品的垄断因素;有专利和商标的产品,与没有专利和商标的产品,竞争因素是相似的。在商标中忽视垄断因素,或者在专利中忽视竞争因素,而称第一种为竞争,第二种为垄断,那么都是把事物推向相反的极端,使其呈现出两种完全不同的情形,其实,它们在本质上是相似的。
对商标的竞争性质采取强硬立场的是罗杰斯,见其《信誉、商标与不公平交易》一书。“这些东西(专利和版权)是由法律所引起的垄断……商标则完全不同,它不涉及任何垄断的成分……商标排斥垄断的观念,它是区别一种产品与另一种产品的手段,因此它表明,一定存在其他产品的区别。如果存在其他产品,那么它就不成其为垄断;如果它是垄断,那么它也就没有必要与别的产品作任何区分。”[12]这里很明确的是广泛流行于经济和法律思想中的辩证态度,这种辩证的方法表明,垄断和竞争必须是被视为相互交替的。显然,它也同等地充分适用于专利,因为罗杰斯的理论的论点是,无论专利产品与其他产品多么地完全不同,但总是存在其他产品的,因此就不存在垄断。根据这一推理,只有当存在一种产品时,垄断才成为可能。困难是什么?确实,这两种东西可以在某些方面很相似,但在另外一些方面又不同。在任何情况下,只集中注意力于它们的相同一面或者不同一面,都仅是看到了问题的一半。因此,如果商标是有区别的,那也就是说,它使一种产品与另一种产品不同。根据罗杰斯的说法,它就赋予了产品销售者一种垄断,我们由此可以认为不存在竞争。的确,罗杰斯本人也掉进了陷阱里,在他继续讲了几页之后,他就反驳他自己的观点,比如说,当他谈到购买者对“桂格麦片”的偏好的假设时说:“它是一种纯粹的简单的习惯,是一种品牌习惯,一种商标习惯,我们以及像我们一样的其他人都有这种习惯,这种习惯对产品生产者而言是有价值的,我们对这些产品的用途已经变得很习惯了,它消除了竞争。因为对我们来说,再没有产品比‘这么好’了。”[13]如果商标既“排斥垄断”又“消除竞争”,那么,人们就会问剩下的是什么?
那么,是否存在区分专利和商标的基础呢?一种产品在某一方面是独一无二的,这是它的垄断一面;一种产品与其他产品几乎相似但不完全相似,这是它的竞争一面。它们之间的差别仅在于程度不同;不过,就是在程度上我们也怀疑是否能作出什么显著的区别。在通常假设专利的情形中,垄断的程度较大。然而,“象牙”、“柯达”、“尤尼达”、“可口可乐”及“老荷兰清洁剂”等,其巨大的声誉价值令人怀疑。我们不可能把美国政府以专利和版权的形式所赋予的垄断权利的价值,同以商标、商号、信誉等形式存在的价值作一个恰当的数量的比较。不可克服的困难在于,对“竞争性”的收益以及归于其他垄断因素的利润进行定义(为了从总利润中扣除)。也应允许专利和商标在期限上有所区别,原因在于要综合许多情况下日益提高的专利价值以及其他一些因素。然而,仅仅是建议这种比较就会引起严重的怀疑,专利中的垄断因素甚至在数量上是否也同商标一样重要呢?(www.daowen.com)
让我们来论证上面所述的差别的第二种状态——关于产品的销售条件。一个例子是零售业中的区位因素。商品对购买者的重要性在一个区位胜过在另一个区位,我们可以将这些产品视为空间上存在的差异,并且可以运用“空间垄断”这一术语来描述销售者因其区位而对供给的控制。对购买者来说,当一个零售商具有特定区位的优势时,他就会对其“产品”的供给拥有完全的和绝对的控制力,其他的情形也是一样。如果购买者发现零售商的营业地点对他们的住所、习惯性购物线路及商业往来或任何其他往来最为便利,那么他们就将会优先与这个零售商交易,而不接受较远区位上的、形式上一样的或多或少的不完全替代品,就好像对于有商标的产品和质量上有差别的产品,购买者会因其个人品位、需求或收入的不同,进而喜欢这个而不喜欢那个。
我们可以说,在因销售环境所产生的“产品”差别领域,就像在专利和商标的情形中一样,垄断和竞争两种因素都同时存在。这一领域通常被认为是竞争性的,然而,它只是在程度上不同于立刻就被归为垄断的其他领域。在零售业中,每种产品都是独特的,这是由销售它们的企业的个性所决定的,包括企业的区位(也会由商标、质量差别等所决定)。这是企业的垄断的一面,而每种产品都面对着不同销售环境和其他销售区位的产品的竞争。这又是其竞争的一面。在这里,就像在产品差别的其他任何领域一样,总是既有垄断又有竞争。
更一般地说,如果我们把垄断看做是竞争的对立物,那么,就只有控制了全部经济产品的供给,才能达到垄断这一极限,这可以被称之为纯粹垄断情形。根据定义,这意味着替代品的所有竞争都被排除了;而另一个极限是纯粹竞争,在此条件下,所有产品大类完全标准化,每个销售者都面对其产品的完全替代品的竞争。虽然两个极限之间是各种等级,但是两种因素却总是同时存在,必须予以认可。放弃竞争或垄断就是伪造结果,其错误远比被忽略因素所具有的显著重要性要大。
因此,当产品具有(甚至轻微的)差别化时,纯粹竞争理论就不足以解释价格。取消垄断因素(即把产品看成是同质的),就忽视了垄断因素所产生的向上的力量,使均衡价格低于实际价格。[14]举一个分力的例子,尽管不是很准确,但却是有用的。实际价格接近于纯粹竞争价格的程度,它不比用双螺旋推进器推进汽船的实际进程,更接近于使用单螺旋推进器所经历的进程的程度。纯粹竞争和纯粹垄断是两个极端,就像汽船被任何一个螺旋推进器单独推进时所经历的两个进程是两个极端一样。实际价格不趋向于任何一端,而是趋向于一个中间位置,该位置由两种力量在个别情形中的相对强度所决定。纯粹竞争价格并不是一种正常价格;在价格制度中,除了竞争真正是纯粹的这种少数情况外,并不存在确立纯粹竞争价格的趋势。
在相反意义上,排除竞争因素的垄断理论看上去也会犯同样的错误。然而,这种说法仅在纯粹垄断的情况下是正确的,我们上面已对纯粹垄断进行了定义——一个人或一个机构控制着全部经济产品的供给。垄断理论从来没有用这种方式加以解释,它应用于特定的产品,通常容许所关注的产品与其他产品之间的竞争。的确,我们竟然说垄断理论看上去完全满足了合理认可两种因素的这个基本要求,并且立刻建议如下这一有趣的可能性,即扭转局面,将经济社会描述为完全垄断,而不是(几乎的)完全竞争。后面的章节将对这个观点予以反驳,同时通过展示其中所包含的真理因素来澄清论点。让我们注意这个观点不可能遭到反驳的理由。
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