保函作为对外担保工具，其措辞关系到基础交易关系的双方以及担保人的权利和义务。一旦措辞不当，则可能为日后延期、减额、到期、索赔等处理埋下隐患。为避免纠纷，保函的措辞必须清晰准确，避免模糊描述。合理厘定保函条款，既是作为担保人的银行防范风险的需要，也体现了银行维护客户利益的专业服务能力和专业水准。以下案例可以予以证明。[12]

案情简介

2010年4月6日，某大型企业A公司向其银行申请开立履约保函和预付款保函，合计金额约1 800万美元，效期两年，受益人为巴西某公司。申请人向银行提供了正式签署的基础合同及作为附件的保函格式并要求银行不作修改，声称某国有银行专业人员参与了合同前期谈判并认可了保函格式。银行在审核保函格式和合同时发现如下保函条款“We hereby acknowledge and agree that you are entitled to submit this Performance Bond to a Brazilian bank that has confirmed acceptance of this Performance Bond（the“Confirming Bank”）in the event of any default of the CONTRACT and we will not create under any circumstance any opposition to you in the event you decide to execute this Performance Bond with the Confirming Bank....This Performance Bond is subject to the uniform rules for demand guarantees，ICC Publication No.458.”，但URDG458中并没有关于保函保兑的内容，保函保兑在实务中也存在分歧。该条款措辞本身存在模糊的情形且保兑行并非担保人指定，对担保人和申请人而言，该保函除操作的不确定性风险外，还存在保兑行的信用风险。

为此，该银行与A公司财务人员当面沟通。最终，A公司的财务人员承诺将会全力配合银行更改保函格式。该案的基础合同双方已在合同中同意对保函加保，且受益人坚持要求加保并拒绝采用转开保函的形式，故该银行建议将保函改成适用UCP600的保兑备用信用证并将保函格式转换成备用信用证格式。同时，A公司的财务部门也说服了其业务部门，同意按备用信用证格式与受益人沟通，其主要条款修改为“We hereby agree that the advising bank may add its confirmation to this standby letter of credit under SWIFT advice to the BANK quoting this credit No××.You hereby acknowledge and agree thatwe and the SELLER shall not bear any costs charged by Brazilian banks in connection with any presentations or payments or confirmation under this standby letter of credit.This standby letter of credit is subject to the　Uniform　Customs and　Practice　for Documentary　Credits，2007　Revision，ICC Publication No.600.”。

4月12日，A公司收到巴西受益人答复，表示该保函格式为中国另一银行参与共同拟定的格式，因此拒绝接受修改，并表示若银行坚持修改格式，建议仍由原银行开立该保函。由于出口形势不好，A公司业务部门给财务部施加了很大压力，A公司于是再次要求按照原格式开立，否则转至其他银行办理。

由于保函格式已列入基础合同中，因而更改保函格式存在一定的难度，加之申请人与受益人双方对银行术语不熟悉，可能沟通中存在不明确、不到位的情形。为此，该银行的专业人员，使用英文向申请人发送了一封邮件，要求其转发给受益人，再由受益人转给其可能加保的往来银行。该邮件重点阐述了对保函保兑因适用规则的缺失以及实务的分歧对保兑行和受益人产生的风险，同时，将备用信用证保兑的优点进行了说明。与此同时，该银行积极寻找代理行为备用信用证保兑做好准备。申请人也与受益人反复沟通。最终，受益人接受了该银行建议的备用信用证格式。4月16日，该银行终于将备用信用证顺利开出，指定通知行可以加保。A公司对银行的努力也表示认可，承诺将该合同项下的所有开证和结汇业务交至该行办理。

案情评析

1.原保函格式存在的风险

保函中若使用“Confirm”一词，本身极易导致歧义，实务操作中也存在分歧，存在不确定性。部分国家，特别是一些非洲、亚洲和南美地区的企业往往要求保函由本国银行出具。保兑（Confirmation）是信用证的通行做法，而在保函实务中，保兑并不统一。在亚非等地区的某些国家，要求外国银行开立的保函必须经受益人本国银行加保（Confirm）、加签（Counter-sign）、背签或称背书（Endorse）后方能接受。由于各个国家和地区的习惯做法不同，实施这些行为的银行所承担的责任不尽相同。一些国家的理解是受益人本地银行通过这些行为对国外银行开来的保函真伪进行核实即可，而有的国家却理解成对保函加具保兑，实施这些行为的银行承担凭受益人相符索赔予以付款的责任。

该案的原保函格式适用国际商会URDG458，而URDG458并无关于保函保兑的相关规定，保兑的操作本身也存在不确定性，即使2010年7月1日起实施的URDG758也无保函保兑的规定。若依据原保函格式的规定，由巴西银行加具保兑，则关于保兑行的责任，担保行对保兑行的偿付，保兑项下的付款、审单标准、拒付、到期注销，保兑行赔付后单据的处理等都缺乏明确的规范，因而操作中存在不确定性。另外，原格式并未指定保兑行，担保人需承担受益人自行选择的保兑行的信用风险以及不确定性风险。

2.当事人使用原保函格式的本意

首先，该案的基础合同中，关于保函及保兑的约定是要求“Confirmation”，这是保兑行为而不仅是对保函真实性的核实。该合同条款约定的所谓“Performance Bond”应以不可撤销的备用信用证形式出具，并由巴西银行加具“Confirmation”，而一旦加具“Confirmation”，应由巴西银行凭受益人的“First Demand”见索即付。可见，该基础合同当事人对“Confirmation”的理解应是加具“Confirmation”的银行承担付款责任，应为一种保兑行为，从而排除了“Confirmation”仅为巴西银行核实保函真实性的理解。

其次，结合该案的原保函格式可以看出受益人的本意，因为“Confirming Bank”为承担付款责任的保兑行，且受益人通过不指定保兑行，保留实务操作的灵活性。原保函格式规定由受益人选择巴西银行“Confirmed acceptance of this Performance Bond”，并规定受益人有权向保兑行动用保函（“To execute this Performance Bond with the Confirming Bank”）。从以上措辞并结合基础合同条件的有关规定可基本判断，该措辞要求的“Confirming Bank”是承担付款责任的保兑行。同时，受益人也保留了对是否保兑进行选择的灵活性。

3.未选择保函转开方式的原因

间接保函又称四方结构，即俗称的“转开”，这是保函实务的常见做法，URDG458及URDG758都对这种四方结构涉及的反担保作出明确规范。对保函加具保兑的要求，一般应通过转开的方法解决。

本案中，受益人拒绝转开的结构安排，可能是受益人出于保留选择保兑行乃至是否保兑的便利以及节约费用的考虑。因基础合同约定保兑的费用由受益人承担，该银行也担心采用转开的方法，会因转开的确定性和转开费的承担而导致问题复杂化，最终，建议采取备用信用证并指定该银行和受益人共同接受的银行可加保（May Add）的方法，为受益人选择不保兑留下空间，兼顾了受益人的立场。

4.选择备用信用证保兑的原因

UCP600第2条定义中，对保兑（Confirmation）以及保兑行（Confirming Bank）均有明确规定。第7条对指定行的偿付义务作出明确规定，第8条对保兑行责任也作出明确规定。国际备用信用证惯例ISP98的第1.09、1.11、2.01、2.04、8.01、8.03等对备用信用证的保兑，以及第2.04、8.01、8.03等对开证行向对被作为指定人的保兑行的偿付责任都予以明确规范。因此，备用信用证保兑作为一种国际通行的做法有明确规范和依据。使用备用信用证加保兑的方法，可有效地解决该案中保函保兑的不确定性等风险。(www.daowen.com)

5.选择备用信用证不会增大担保人和申请人的风险

独立保函与备用信用证作为担保工具，都具有独立性和单据化的特征，作为单据交易，两种担保工具具有类似的特征，即担保人或开证行都是凭相符单据付款。联合国《独立保证与备用信用证公约》也对两种独立担保工具适用同一规范。两者的区别主要体现在适用规则的不同，对具体问题的规范存在差异。URDG758借鉴了很多UCP600和ISP98的条款，独立性和单据化特征更为明显，适用URDG758规则的保函与备用信用证更加接近。备用信用证作为一种常用的独立担保形式，虽然与保函存在细节的差异，但并无根本的不同，使用备用信用证不会增大担保人和申请人的风险。

启示：

该案的合理解决表明：第一，处理条款沟通与风险控制、专业服务和市场营销的关系的重要性。在由另一银行参与确定了保函条款的情况下，该银行坚持正确意见，与客户积极沟通保函条款，特别是其专业人员主动与受益人沟通，最终说服受益人接受了备用信用证保兑的方式，既维护了客户的利益、提升了该行的专业服务形象，又有效规避了原保函格式带来的风险。第二，敬业的态度、专业知识和有效的沟通是做好业务的保障。在保函条款的沟通过程中，该银行专业人员表现了对保函和备用信用证涉及各类规则的全面掌握和深入理解，保证了业务效率，主动寻找担保行和受益人共同接受的代理行为保兑做好准备。同时，在拟定和修改保函条款时采取居间的立场，兼顾银行、申请人和受益人的利益，综合考虑基础合同条件和项目背景。

[1]笪恺.国际贸易中银行担保法律问题研究.北京：法律出版社，2000：3.

[2]笪恺.国际贸易中银行担保法律问题研究.北京：法律出版社，2000：3.

[3]详见拙著.国际结算——实务与操作（第三版）.北京：对外经济贸易大学出版社，2014：366。

[4]详见拙著.国际结算——实务与操作（第三版）.北京：对外经济贸易大学出版社，2014：366-367。

[5]详见拙著.国际结算——实务与操作（第三版）.北京：对外经济贸易大学出版社，2014：367-369。

[6]详见拙著.国际结算——实务与操作（第三版）.北京：对外经济贸易大学出版社，2014：369-370。

[7]关于“独立保函的主要条款内容”，可详见拙著.国际结算——实务与操作（第三版）.北京：对外经济贸易大学出版社，2014：370-376。

[8]关于“直接独立保函相关人的权利和义务”，可详见拙著.国际结算——实务与操作（第三版）.北京：对外经济贸易大学出版社，2014：376-379。

[9]关于“间接独立保函相关人的权利和义务”，可详见拙著.国际结算——实务与操作（第三版）.北京：对外经济贸易大学出版社，2014：380-383。

[10]参见最高法院指导案例109号“安徽省外经建设（集团）有限公司诉东方置业房地产有限公司保函欺诈纠纷案”；（2017）最高法民再134号民事判决书。

[11]引自“中材装备集团有限公司诉格里布瓦尔水泥有限公司、中国工商银行股份有限公司天津分行保函欺诈纠纷案”，http：//tjfy.chinacourt.org/public/detail.php？id＝21463[2015-08-03]。

[12]资料来源：朱宏生，杨樨，合理厘定保函条款，有效防范业务风险，http：//www.sinotf.com/GB/136/1362/2010-09-28/xMMDAwMDA1NTAxMw.html。