在处理独立保函争议中，认定是否构成独立保函欺诈，需对基础交易进行审查时，坚持有限及必要原则，审查范围应限于受益人是否明知基础合同的相对人并不存在基础合同项下的违约事实，以及是否存在受益人明知自己没有付款请求权的事实。受益人在基础合同项下的违约情形，并不影响其依独立保函的规定提交单据并进行索款的权利。认定独立反担保函项下是否存在欺诈时，即使独立保函存在欺诈情形，独立保函项下已善意付款的，法院亦不得裁定止付独立反担保函项下款项。

案情简介

在“安徽省外经建设（集团）有限公司诉东方置业房地产有限公司保函欺诈纠纷案”一案中，[10]2010年1月16日，东方置业房地产有限公司（下称“东方置业”）作为开发方，与作为承包方的安徽省外经建设（集团）有限公司（下称“外经集团”）、作为施工方的安徽外经建设中美洲有限公司（下称“外经中美洲公司”）在哥斯达黎加共和国圣何塞市签订了“哥斯达黎加湖畔华府项目施工合同”（下称“施工合同”），约定承包方为三栋各十四层综合商住楼施工。外经集团于2010年5月26日向中国建设银行股份有限公司安徽省分行（下称“安徽建行”）提出申请，并以哥斯达黎加银行作为转开行，向作为受益人的东方置业开立履约保函，保证事项为哥斯达黎加湖畔华府项目。2010年5月28日，哥斯达黎加银行开立了履约保函（编号G051225），担保人为安徽建行，委托人为外经集团，受益人为东方置业，担保金额为2 008 000美元，有效期至2011年10月12日，后延期至2012年2月12日。保函表明为“无条件的、不可撤销的、必须的、见索即付的”保函。执行此保函需受益人向哥斯达黎加银行中央办公室外贸部提交一式两份的证明文件，指明执行此保函的理由；另外，由受益人出具经公证的声明，指出通知外经中美洲公司因为违约而产生此请求的日期，并附上保函证明原件和已出具过的修改件。安徽建行同时向哥斯达黎加银行开具反担保函（编号34147020000289），承诺自收到哥斯达黎加银行通知后20日内支付保函项下的款项。反担保函是“无条件的、不可撤销的、随时要求支付的”，并约定“遵守国际商会URDG458（《见索即付保函统一规则》）”。

施工合同履行过程中，2012年1月23日，建筑师Jose Brenes和Mauricio Mora出具项目工程检验报告。该报告认定施工项目存在“施工不良”“品质低劣”且需修改或修理的情形。2012年2月7日，外经中美洲公司以东方置业为被申请人，向哥斯达黎加建筑师和工程师联合协会争议解决中心提交仲裁请求，认为东方置业拖欠应支付的已完成施工量的工程款及相应利息，请求解除合同并裁决东方置业赔偿损失。2月8日，东方置业向哥斯达黎加银行提交索赔声明、违约通知书、违约声明、项目工程检验报告等保函兑付文件，要求执行保函。2月10日，哥斯达黎加银行向安徽建行发出电文，称东方置业提出索赔，要求支付银行保函（履约保函）项下2 008 000美元的款项，哥斯达黎加银行进而要求安徽建行须于2012年2月16日前支付上述款项。2月12日，应外经中美洲公司申请，哥斯达黎加共和国行政诉讼法院第二法庭下达临时保护措施禁令，裁定哥斯达黎加银行暂停执行履约保函。

2月23日，外经集团向合肥市中级人民法院提起保函欺诈纠纷诉讼，同时申请中止支付上述两个保函项下款项。一审法院于2月27日作出裁定，裁定中止支付上述保函项下款项，并于2月28日向安徽建行送达上述裁定。2月29日，安徽建行向哥斯达黎加银行发送电文告知一审法院已作出的裁定事由，并于当日向哥斯达黎加银行寄送上述裁定书的复印件。哥斯达黎加银行于3月5日收到上述裁定书复印件。

3月6日，哥斯达黎加共和国行政诉讼法院第二法庭判决外经中美洲公司申请预防性措施败诉，解除临时保护措施禁令。3月20日，应哥斯达黎加银行的要求，安徽建行延长反担保函的有效期。3月21日，哥斯达黎加银行向东方置业支付履约保函项下款项。

2013年7月9日，哥斯达黎加建筑师和工程师联合协会作出仲裁裁决，认定东方置业在履行合同过程中严重违约并终止施工合同，东方置业向外经中美洲公司支付1号至18号工程进度款共计800 058.45美元及利息；第19号工程因未获得开发商验收，相关工程款请求未予支持；因履约保函项下款项已支付，不支持外经中美洲公司退还保函的请求。

法院判决

安徽省合肥市中级人民法院于2014年4月9日作出民事判决：一、东方置业针对履约保函的索赔行为构成欺诈；二、安徽建行终止向哥斯达黎加银行支付银行保函（反担保函）项下2 008 000美元的款项；三、驳回外经集团的其他诉讼请求。东方置业不服一审判决，提起上诉。安徽高院于2015年3月19日作出民事判决：驳回上诉，维持原判。东方置业不服二审判决，向最高法院申请再审。最高法院于2017年12月14日作出民事判决：一、撤销安徽省高级法院、安徽省合肥市中级人民法院民事判决；二、驳回外经集团的诉讼请求。

案例评析

第一，本案涉及的独立保函争议案件的识别依据、管辖权以及法律适用。

本案争议的当事方东方置业及哥斯达黎加银行的经常居所地位于中国领域外，本案系涉外商事纠纷。依中国《涉外民事关系法律适用法》第8条“涉外民事关系的定性，适用法院地法”的规定，外经集团作为外经中美洲公司在国内的母公司，是涉案保函的开立申请人，其申请安徽建行向哥斯达黎加银行开立见索即付的反担保函，由哥斯达黎加银行向受益人东方置业转开履约保函。依保函文本内容，哥斯达黎加银行与安徽建行的付款义务均独立于基础交易关系及保函申请法律关系，因此，上述保函可确定为见索即付独立保函，上述反担保函可确定为见索即付独立反担保函。外经集团以保函欺诈为由向一审法院提起诉讼，本案性质为保函欺诈纠纷。被请求止付的独立反担保函由安徽建行开具，该银行所在地应认定为外经集团主张的侵权结果发生地。一审法院作为侵权行为地法院对本案具有管辖权。因涉案保函载明适用URDG（《见索即付保函统一规则》），应认定上述规则的内容构成争议保函的组成部分。依中国《涉外民事关系法律适用法》第44条“侵权责任，适用侵权行为地法律”的规定，URDG未涉及的保函欺诈的认定标准应适用中国法律。中国未加入《联合国独立保证与备用信用证公约》，本案当事人亦未约定适用上述公约或将公约有关内容作为国际交易规则订入保函，依意思自治原则，《联合国独立保证与备用信用证公约》不应适用。

第二，东方置业作为受益人，是否具有基础合同项下的初步证据，证明其索赔请求具有事实依据。(www.daowen.com)

法院在审理独立保函及与独立保函相关的反担保案件时，对基础交易的审查，应坚持有限原则和必要原则，审查的范围应限于受益人是否明知基础合同的相对人并不存在基础合同项下的违约事实，或不存在其他导致独立保函付款的事实。否则，对基础合同的审查将会动摇独立保函“见索即付”的制度价值。

依《最高法院关于贯彻执行中国〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条的规定，欺诈主要表现为虚构事实与隐瞒真相。根据最高法院再审查明的事实，哥斯达黎加银行开立的履约保函，明确规定了实现保函需提交的文件为：说明执行保函理由的证明文件、通知外经中美洲公司执行保函请求的日期、保函证明原件和已出具过的修改件。外经集团主张东方置业的行为构成独立保函项下的欺诈，应提交证据证明东方置业在实现独立保函时具有下列行为之一：（1）为索赔提交内容虚假或伪造的单据；（2）索赔请求完全无事实基础和可信依据。本案中，保函担保的是“施工期间材料使用的质量和耐性，赔偿或补偿造成的损失，和/或承包方未履行义务的赔付”，意即，保函担保的是施工质量和其他违约行为。因此，受益人只需提交能证明存在施工质量问题的初步证据，即可满足保函实现所要求的“说明执行保函理由的证明文件”。本案基础合同履行过程中，东方置业的项目监理人员Jose Brenes和Mauricio Mora于2012年1月23日出具项目工程检验报告，认定施工项目存在“施工不良”“品质低劣”且需修改或修理的情形，该项目工程检验报告构成证明存在施工质量问题的初步证据。

本案当事方在施工合同中及在保函项下并未明确约定实现保函时应向哥斯达黎加银行提交项目工程检验报告，因此，东方置业有权自主选择向哥斯达黎加银行提交“证明执行保函理由”的证明文件的类型，其是否向哥斯达黎加银行提交该报告不影响其保函项下权利的实现。另外，施工合同以及保函亦未规定上述报告须由AIA国际建筑师事务所或具有美国建筑师协会国际会员身份的人员出具，因此，JoseBrenes和Mauricio Mora是否具有美国建筑师协会国际会员身份并不影响其作为发包方的项目监理人员出具项目工程检验报告。外经集团对Jose Brenes和Mauricio Mora均为发包方的项目监理人员身份是明知的，对其出具项目工程检验报告并领取工程款项时的监理身份是认可的，故，以自身认可的足以证明Jose Brenes和Mauricio Mora监理身份的证据反证其出具的项目工程检验报告虚假，逻辑上无法自洽。因外经集团未能提供其他证据证明东方置业实现案涉保函完全没有事实基础或者提交虚假或伪造的文件，东方置业据此向哥斯达黎加银行申请实现保函权利具有事实依据。

综上，项目工程检验报告构成证明外经集团基础合同项下违约行为的初步证据，外经集团提供的证据不足以证明上述报告存在虚假或者伪造，亦不足以证明东方置业明知基础合同的相对人并不存在基础合同项下的违约事实或不存在其他导致独立保函付款的事实而要求实现保函。东方置业基于外经集团基础合同项下的违约行为，依据合同的规定，提出实现独立保函项下的权利不构成保函欺诈。

第三，独立保函受益人基础合同项下的违约情形，是否必然构成独立保函项下的欺诈索款。

外经集团认为，根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（下称“独立保函司法解释”）第12条第3项、第4项、第5项，应认定东方置业构成独立保函欺诈。依独立保函司法解释第25条的规定，经庭审可明确，外经集团仍坚持认为本案处理不应违反独立保函司法解释的规定精神。结合外经集团的主张，最高法院对上述涉及独立保函司法解释的相关问题作出进一步阐释。

独立保函独立于委托人和受益人之间的基础交易，出具独立保函的银行只负责审查受益人提交的单据是否符合保函条款的规定并有权自行决定是否付款，担保行的付款义务不受委托人与受益人之间基础交易项下抗辩权的影响。东方置业作为受益人，在提交证明存在工程质量问题的初步证据时，即使未启动任何诸如诉讼或者仲裁等争议解决程序并经上述程序确认相关方违约，都不影响其保函权利的实现。即使基础合同存在正在进行的诉讼或者仲裁程序，只要相关争议解决程序尚未作出基础交易债务人没有付款或赔偿责任的最终认定，亦不影响受益人保函权利的实现。进而言之，即使生效判决或仲裁裁决认定受益人构成基础合同项下的违约，该违约事实的存在亦不必然成为构成保函“欺诈”的充分必要条件。

本案中，保函担保的事项是施工质量和其他违约行为，而受益人未支付工程款项的违约事实与工程质量出现问题不存在逻辑上的因果关系，东方置业作为受益人，其自身在基础合同履行中存在的违约情形，并不必然构成独立保函项下的欺诈索款。独立保函司法解释第12条第3项的规定内容，将独立保函欺诈认定的条件限定为“法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任”，因此，除非保函另有约定，对基础合同的审查应限定在保函担保范围内的履约事项，将受益人自身在基础合同中是否存在违约行为纳入保函欺诈的审查范围时应十分审慎。虽然哥斯达黎加建筑师和工程师联合协会作出仲裁裁决，认定东方置业在履行合同过程中违约，但上述仲裁程序于2012年2月7日由外经集团发起，东方置业并未提出反请求，2013年7月9日作出的仲裁裁决仅针对外经集团的请求事项认定东方置业违约，并未认定外经集团因对方违约行为的存在而免除付款或者赔偿责任。因此，不能依上述仲裁裁决的内容认定东方置业构成独立保函司法解释第12条第3项规定的保函欺诈。

另外，双方对工程质量发生争议的事实以及哥斯达黎加建筑师和工程师联合协会争议解决中心作出的仲裁裁决书中涉及工程质量问题部分的表述能够佐证，外经中美洲公司在施工合同项下的义务尚未完全履行，本案并不存在东方置业确认基础交易债务已完全履行或付款到期事件并未发生的情形。现有证据亦不能证明东方置业明知其没有付款请求权仍滥用权利。东方置业作为受益人，其自身在基础合同履行中存在的违约情形，虽经仲裁裁决确认但并未因此免除外经集团的付款或者赔偿责任。综上，即使依据外经集团的主张适用独立保函司法解释，本案情形亦不构成保函欺诈。

第四，本案涉及的与独立保函有关的独立反担保函。

基于独立保函的特点，担保人在债务人之外构成对受益人的直接支付责任，独立保函与主债务之间没有抗辩权上的从属性，即使债务人在某一争议解决程序中行使抗辩权，并不当然使独立担保人获得该抗辩利益。另外，即使存在受益人在独立保函项下的欺诈性索款情形，亦不能推定担保银行在独立反担保函项下构成欺诈性索款。只有担保银行明知受益人系欺诈性索款且违反诚实信用原则付款，并向反担保银行主张独立反担保函项下款项时，才能认定担保银行构成独立反担保函项下的欺诈性索款。

外经集团以保函欺诈为由提起本案诉讼，其应举证证明哥斯达黎加银行明知东方置业存在独立保函欺诈情形，仍然违反诚信原则予以付款，进而以受益人身份在见索即付独立反担保函项下提出索款请求并构成反担保函项下的欺诈性索款。现外经集团不仅不能证明哥斯达黎加银行向东方置业支付独立保函项下款项存在欺诈，亦没有举证证明哥斯达黎加银行在独立反担保函项下存在欺诈性索款情形，其主张止付独立反担保函项下款项没有事实依据。