从以上论述可以看出,“电放”实际上是使用提单的一种特殊情形。这种做法使得提单本来可以通过背书加交付或仅凭交付而自由转让的性质,即通过背书或交付转让提单而实现物权转移的性质完全消失。
尽管这种做法在一定程度上方便了贸易商或承运人,但目前并没有相关的国际公约或国家法律对“电放”予以规范,因而其对贸易商、银行甚至承运人都存在不同程度上的风险。
1.出口商可能丧失货物和货款的控制权
使用正本提单作为提货和放货凭证,对出口商而言,其最大优点是尚未收到货款时,可以对货物和货款予以控制。但若使用“电放”的交货方式,实际上等于出口商放弃在提单正常流转时对货物和货款的控制权,有可能导致款、货两空的局面。因为在“电放”时,承运人在装货港已收回全套正本提单甚至根本不签发提单,它只是依托运人(出口商或货代)的指示将货物交给指定的收货人,承运人无义务关注出口商是否收到货款。因此,选择使用“电放”的交货方式必须满足特定条件。
2.中国境内的外国货代与进口商可能联手欺诈出口商
在国际货物运输中,出口商委托货代公司办理货物出口手续是很常见的。目前,中国境内存在众多外国货运代理机构,这些外国货代可签发其货代提单并在中国港口流通。但有些外国货代经常与国外收货人(买方)控制订舱权,如贸易合同约定使用FOB贸易术语。实际上,外国货代提单是两套提单在流转。涉及货代提单一般是实践中所说的套单运输,即货主与作为无船承运人的货代订立运输合同,货代向货主签发House Bill of Lading,货代再以托运人身份向船东订舱,船东向其签发Ocean Bill of Lading。对这两套提单,一般认为House Bill of Lading是物权凭证,要用于结汇并流通转让,船东签发的提单只解决它与货代之间货物的交接,不具有物权凭证功能。因此,外国货代通常委托中国货代公司作为国外收货人或其货代公司作为中国装货港的定舱代理,再由中国货代为外国货代提单充当装货港的签单代理。于是,一些资信不良的外国货代利用“电放”程序中的漏洞进行诈骗。例如,在中国货代为外国货代签发的提单中,其托运人为中国出口商,但在船东签发的提单中,有可能将托运人改为外国货代自己或国外进口商。在货物出运后,外国货代或进口商则会以托运人的身份向船公司发出“电放”指示,将货物交付给国外的进口商。进口商既可能是未付货款的买卖合同的进口方,也可能是与买卖合同毫无关系的收货人。进口商或收货人提货后设法逃匿、破产或失踪,进而使中国出口商遭受款、货两空的损失。
3.出口商可能失去信用证付款的保障
“电放”可能破坏了信用证机制作用的发挥。在以信用证为付款方式的贸易下,开证银行或保兑银行保证向相符提示承付(Honor)的承诺是以控制提单及其货权为前提的。若信用证未明确规定一份正本提单可由卖方直接寄给买方,或者未通知开证银行或保兑银行或经其同意“电放”,本应由银行控制全套正本提单进而控制船载货物的货权因“电放”而丧失,则银行将不再承担第一性的承付责任,即使出口商所提示的单据没有不符点。这样一来,因“电放”而改变了贸易付款方式的性质,从而导致出口商失去信用证付款的保障作用,出口商同样可能面临款、货两空的风险。若使用预支信用证,则出口商还可能要承担赔偿银行损失的风险。
4.收货人可能丧失货物及货物保险索赔权
作为贸易合同的另一方当事人,进口商为收货人时,使用“电放”交货方式同样也可能存在一定的风险。例如,若使用“电放”交货,因承运人只听从托运人的指示,在收货人提货前,托运人有可能改变提单的收货人而指示承运人将货物交付给另外的收货人。另外,由于使用“电放”,收货人不能取得正本提单,一旦货物在运输途中受损或灭失,收货人可能因无正本提单而不能向承运人索赔,进而还有可能遭受保险公司的拒赔。因为无正本提单将会导致保险公司可能丧失其向承运人代位追偿的权利(Subrogation)。因此,在“电放”交货中,若因承运人不能免责的过失而导致货物灭失或损害时,则保险公司常常拒绝赔偿收货人。
5.收货人可能丧失对承运人的诉权
在“电放”业务中,一旦货物发生货损货差,收货人是否有权依运输合同向承运人提起诉讼,这对于收货人而言至关重要。(www.daowen.com)
中国法院的相关判例表明,收货人在“电放”条件下不具有依运输合同的诉权。中国《海商法》第78条第1款规定:“承运人同收货人、提单持有人之间的权利义务关系,依照提单的规定。”第80条规定:“承运人签发提单以外的单证用以证明收到待运货物的,此项单证即为订立海上货物运输合同和承运人接收该单证中所列货物的初步证据;承运人签发的此类单证不得转让。”
中国某海事法院曾在一判例中判决,[8]在“电放”条件下,正本提单并未正常流转到收货人手中,故收货人并非海上货运合同当事人。在另一判例中,[9]承运人并未签发正式提单,而是与托运人约定使用“电放”提单。法院指出,“电放”本质是一种交货方式,即承运人将货物交付给托运人指定的收货人而不是依正本提单交付货物,因而不发生提单转让问题,只有托运人可依运输合同向承运人行使诉权。
从中国《海商法》的上述规定和中国法院的判决可以看出,提单之外的单据,如电放通知单或电放提单以及提货单等,均不具有转移其所证明的运输合同项下的权利义务及诉权的功能。因而中国《海商法》关于提单之外的其他运输单据的规定并未赋予收货人获得可转让诉权的功能,这对于持有电放提单提货的收货人来说,无疑是致命的打击。因此,当收货人在卸货港提货时,若发现货损货差,则他无权向承运人提起合同之诉,只有借助侵权之诉。但在侵权之诉中,收货人的举证责任非常严格,收货人不但要证明其在侵权行为发生时具有货权,还要证明承运人有过失。由于贸易合同所适用的惯例、法律的相关规定有所不同,不同的惯例及各国法律关于国际贸易中货物所有权转移的规定差别很大,作为买方的收货人可能在侵权行为发生时并未取得货权,故收货人面临败诉的风险极大。
6.承运人可能面临的风险
在“电放”业务中,承运人在获得托运人指示后,在装货港收回其已签发的正本提单或不签发正本提单的情况下,使用电讯方式通知其在卸货港的代理将货物交付给电放提单或电放通知单中指定的收货人。对于承运人而言,只要能证明向其发出“电放”指示的主体是本票货物的托运人即可,因而在“电放”业务中,承运人基本无风险可言。但由于承运人或其代理无义务去辨别谁是每票货物的真正托运人即货主,因此,唯一识别托运人身份的途径就是依订舱单中所指明的托运人名称,且在无足够反证的情况下,往往以此作为运输合同或提单中的托运人。换言之,承运人或其代理主要是依出运该票货物的申报人的指示填制提单,并依提单中托运人的书面指示而“电放”货物,因而承运人认为这是毫无风险的。然而,在实际操作中,由于“电放”行为本身具有一定的风险性,倘若贸易合同中的买方利用其中的某个环节图谋诈货,极易以“合法”的手段达到其非法的目的。承运人也有可能因此而成为受害者。在山东天开公司与香港实信行有限公司争议案中,[10]船公司由于未谨慎识别保函的来源及出具的主体,不恰当地接受非托运人的“电放”申请,最终的结果是承运人和货主都成了“电放”诈货的受害者。
另外,在“电放”中,因承运人在装货港就收回全套正本提单或不签发正本提单,故此时提单条款对其当事人或关系人(承运人、托运人、收货人、提单持有人等)是否还具有约束力,特别是涉及承运人的利益(如到付运费、滞期费、卸货费、货物留置权等)时,承运人如何行使其运输合同的权利,如何确保运输责任的分配与承担等这些本来都是承运人在正常运输、提单正常流转下通常不会产生争议或极易解决的问题,却成为“电放”中承运人所必须面临和解决的问题。
7.保险人可能面临的风险
在“电放”中,若收货人提货时发现货物灭失或损坏,当保险人赔付收货人后向承运人追偿,因承运人在装货港已收回全套正本提单或不签发正本提单,承运人可能以收货人与其无运输合同关系、无权向保险人转让索赔权为由,拒绝赔偿保险人。为此,保险人可能要追回已赔付收货人的赔偿金额。但依相关法律,此时保险人无权向收货人追回已赔付的保险金额。
如前所述,“电放”中的托运人和收货人,可能都是货代公司或无船承运人,而作为实际承运人的船公司将货物交付给真正的货主时,是否应承担交货错误的责任,或者货代公司和无船承运人向真正的货主交货错误时,实际承运人的船公司是否应承担相应的责任,也是中国相关法律规范关于“电放”的空白或缺失。
尽管“电放”因其本身的快捷、方便等特点,在中国对外贸易中特定情况下可适当使用,但由于对此没有统一规范,尤其是对相关各方的责任划分不明,在使用过程中其风险暴露无遗。从长远看,最根本的解决办法是对其立法或修法。其实,“电放”的操作程序与海运单的操作极为相似。就目前而言,与“电放”有关的各方若能改用海运单,则可能会减少或避免因使用“电放”而产生的风险。
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