国际贸易卖方将货物交给船务公司托运，该船务公司以自己名义签发了以FOB买方为托运人、收货人为凭银行指示以及抬头（承运人）为他人的提单（注：第一套提单），并将该提单交给卖方；船务公司又向实际承运人办理托运，实际承运人签发了主要内容相同的提单（注：第二套提单）。卖方持第一套提单结汇，但被开证行和买方拒付。而货物运抵卸货港之后，被他人（非买方）持第二套提单提走。

在此情况下，谁是对该批货物承担运输责任的承运人？卖方向船务公司索赔，但船务公司主张：卖方不是提单记载的托运人、自己未向其收运费，与其不存在运输合同关系；也未向实际承运人交付运费，其为提单抬头承运人的代理；该指示提单未经背书转让，卖方不是该提单合法持有人等。船务公司以上述理由拒赔。该主张是否成立？FOB条件下的卖方是否拥有托运人地位？卖方应接受何种教训？“厦门经济特区建设发展公司（下称‘建发公司’-贸易卖方）诉香港美通船务有限公司（下称‘美通船务’-无船承运人）”一案给予有益的启示。[21]

某年7月19日，原告大陆建发公司（卖方）与台湾六欣公司（买方）签订了三份销售童装合同，贸易条件FOB厦门，货款共计60 723.82美元。7月26日，六欣公司申请开立信用证，开证行为（香港）上海商业银行，受益人为建发公司，装船期为9月10日，并指明提单上“托运人”栏应填写六欣公司。

建发公司接受了该信用证。9月6日，建发公司将380打计128箱童装交付给被告美通船务驻厦门的代表处，价值为20 473.47美元，建发公司填写了托运单，“托运人”栏内填写了六欣公司。美通船务接受托运后，将该批货物向马士基公司厦门代表处办理托运，该代表处于9月7日签发了MTML-018（A）、（B）提单交给美通船务。9月10日，美通船务使用台湾海德公司的提单，以自己的名义签发了MTML-018提单交给建发公司。两套提单载明的内容相同：托运人为六欣公司，收货人为凭华南商业银行指示，装货港厦门，卸货港科威特，船名“华顺”轮，128箱童装装于1个20尺货柜内，箱号及铅封号为2241555/0450221。9月8日，“华顺”轮在厦门装货完毕。建发公司持美通船务签发的三份MTML-018号正本提单等有关单证向银行结汇时，因提单上未注明实际承运人，开证行拒付。为此，建发公司要求六欣公司接受提单上的该不符点，向银行付款赎单，但被六欣公司拒绝。12月16日，建发公司收到银行退回的全套单证。12月23日，建发公司书面要求美通船务退货，美通船务口头答复，是否办理退货要等六欣公司通知。而该批货物运抵卸货港科威特后，已被他人持马士基公司签发的MTML-018（A）、（B）提单提走。

次年4月12日，原告建发公司向厦门海事法院起诉，称：美通船务接受货物向我公司签发了提单。因提单上的不符点，银行拒付。经与六欣公司协商未果并收到银行退回的全套单证后，我公司要求美通船务办理退货，但遭拒绝。因该批货物已被提走，故请求法院判令美通船务赔偿我公司的货物损失共计20 473.47美元及其利息损失。

美通船务答辩称：建发公司不是提单上的当事人，与我公司不存在任何法律关系，该公司无诉权。我公司是根据海德公司的委托，代海德公司签发了提单，我公司并非承运人，不应负承运人责任。建发公司未经背书转让而取得该指示提单，属提单的非法持有者，已经失去对该批货物的控制权。建发公司未收到货款系因买卖关系造成，因此，我公司对建发公司的损失没有责任。请求驳回建发公司的诉讼请求。

一审法院受理案件后，建发公司提出财产保全申请。法院经审查，认为该申请符合法律规定，即裁定扣押了美通船务厦门代表处的日产旅行车一部。

一审法院经审理认为：建发公司作为FOB国际货物买卖合同的卖方，将货物交付美通船务承运，美通船务以自己名义向建发公司签发了提单，应为该批货物的无船承运人。美通船务将该批货物向实际承运人马士基公司办理运输，取得该公司签发的提单后，在未收回自己签发的提单的情况下，将实际承运人签发的提单交给第三人，造成建发公司虽仍合法持有美通船务签发的提单，但提单项下的货物却被他人提走的后果。美通船务的行为违反了国际航运凭正本提单放货的惯例，损害了建发公司的合法权益，美通船务对此应承担赔偿责任。美通船务提出其是海德公司的代理人，与建发公司不存在合同关系，不应成为本案被告的答辩理由，与事实、与法律不符，不予采纳。依照中国《民法通则》第106条第2款、中国《海商法》第71条的规定，判决美通船务于本判决生效后10日内赔偿建发公司的货物损失20 473.47美元及其利息损失。

美通船务不服一审判决，向二审法院提起上诉，称：六欣公司选择海德公司为承运人，海德公司指示我公司为其签发提单，我公司因此签发了海德MTML-018提单，发货人为六欣公司。据此，运输关系的双方当事人是海德公司和六欣公司。我公司未向托运人即建发公司收取运费，也未向马士基公司缴付运费，无船承运人应是海德公司而不是我公司，我公司与六欣公司和建发公司之间均不存在运输合同关系。海德提单属于“指示提单”，华南商业银行并未将该提单做任何背书转让，因此，建发公司不是海德提单的合法持有者，对该提单项下的货物不享有所有权。按照国际惯例，建发公司完全可以及时补救，但其未采取补救措施。据此，一审判决违背了“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，请求予以撤销。

建发公司答辩称：中国《海商法》第42条关于托运人的规定，也包括只将货物交给承运人的发货人。美通船务应我公司的要求签发提单并将提单交付给我公司，证明美通船务已承认我公司的托运人地位。我公司作为提单的合法持有人，对该提单项下的货物享有完全的所有权，美通船务无权对该批货物擅自处理。美通船务在签发提单时，没有注明系海德公司代理的特别说明，事后亦未得到海德公司的明确追认。因此，美通船务不是代理人而是本案的承运人。请求维持原判。

二审法院认为：建发公司将本案货物交付美通船务托运并取得美通公司签发的提单，建发公司系本案提单的持有人，有权主张提单项下的货物权利。美通船务明知自己签发和自己办理（马士基签发）的两份相同提单同时存在及其可能产生的后果，却未采取必要措施，造成自己签发给建发公司的提单不能提到货物（包括退回货物）的结果，美通船务对此应承担责任。原审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。但案由应定为“提单侵权”为宜（原审案由为“无正本提单放货纠纷”）。美通船务上诉理由不能成立，应予驳回。依中国《民事诉讼法》第153条第1款第1项的规定，判决驳回上诉，维持原判。

本案的焦点是，建发公司是否有主张本案提单项下货物所有权的权利，以及美通船务提出的其不是承运人而是代理，不应承担提单项下货物被提走的责任能否成立。

首先，建发公司将自己的货物交给美通船务，办理了托运手续，美通船务以自己的名义签发了提单并将提单交给了建发公司。虽然建发公司应六欣公司要求，将托运单托运人栏填写为六欣公司，但在六欣公司没有付款的情况下，建发公司没有将提单交给六欣公司，建发公司仍是提单的合法持有人（注：原始取得提单）。根据国际运输惯例，提单为物权凭证，建发公司凭该提单要求退回货物是允许的。美通船务认为，其签发给建发公司的提单是“指示提单”，指示人未将该提单做背书转让，建发公司对该提单项下货物不享有所有权。对此，必须从物权的转移予以分析。

本案的买方六欣公司只有在付款赎单之后，才能成为提单指示的提货人并凭该正本提单提货，获得提单项下货物的权利。但六欣公司并没有付款赎单，正本提单仍在建发公司手中，货物所有权尚未转移，提单指示的提货人无法得到正本提单，也就根本不可能发生货物所有权转移的问题。因此，作为真正货主及提单合法持有人的建发公司有主张本案提单项下货物的权利。(www.daowen.com)

其次，美通船务是代理，还是无船承运人？美通船务是否对货物被提走承担责任？美通船务是具有运输能力的船务公司，在以自己的名义签发提单时，未特别声明自己是代理，因此，从法律上看，其不具有代理人的特征。

美通船务依据建发的托运申请，向马士基办理托运，马士基签发了提单。尔后，美通船务又以自己的名义签发了与马士基提单内容相同的提单交给建发公司。在两份提单同时存在的情况下，美通船务将马士基提单交给提货人（第三人），对由此将产生的后果及对自己所签发的提单应承担的责任，美通船务应该是清楚的。对此种情况的产生，若为美通船务的失误造成，美通船务也应对此承担责任。

本案因有两份提单存在，货物是被持有马士基提单的人提走的，因此，一审案由定为“无正本提单放货”不妥，二审将案由改为“提单侵权”才符合事实。

最后，FOB条件下的卖方托运人地位。在国际货物买卖的实务操作中，提单上“托运人”一栏通常填写买卖合同中的卖方。但若买卖合同是以FOB条件成交的，因安排运输是买方的责任，“托运人”栏填写买方也符合运输合同。本案买卖合同为FOB条件，提单填写买方六欣公司为托运人。在这种情况下，买方就是海上货物运输合同的托运人，即与承运人签订海上货物运输合同的人。但在实际操作中，买方因并不实际控制货物，需要卖方在装运港将货物交付承运人，因而在FOB条件下就产生了矛盾：提单上载明的“托运人”并未办理托运，而办理托运的人又不是提单上载明的“托运人”。在此情况下，实际交货的卖方能否成为海上运输合同的“托运人”？

中国《海商法》第42条第3项规定：“托运人是指（1）本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人与承运人订立海上货物运输合同的人；（2）本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给与海上货运合同有关的承运人的人。”

从上述规定看，实际交货的卖方可成为海上运输合同的“托运人”。

本案发生的正是这种情况，作为卖方的原告建发公司是实际交货的人，应被视为“托运人”。中国《海商法》关于“托运人”的规定，正是考虑到实际操作的具体情况，为了保护卖方的实际利益而作出上述的规定（国际运输惯例也是如此）。

由此可看出，在跟单信用证贸易情况下，买方虽可以是指示提单上的“托运人”，但其若不向银行付款赎单，则不能被银行指示为收货人，也就不能取得货物的所有权；卖方在未得到银行付款时，其持有“托运人”记载为买方的提单，就是一种合法持有并享有提单下货物的所有权。这正是国际运输惯例或者法律对卖方将货物实际交付承运人之后，保障卖方收取货款的权利能有效实现的机制（若提单为记名提单则不同）。

托运人确定后，作为被告的美通船务的身份也就容易确定了。通常，海上运输合同的承运人为船舶所有人或者船舶的承租人。但无船承运人也可以承运人的身份出现。

本案，美通船务并没有实际承运货物，但其以自己的名义签发了提单并交付给建发公司，其作为海上运输合同承运人的身份则应是确定无疑的。所以，两审法院认定美通船务属无船承运人，即认定其是承运人，并无不当。

美通船务的承运人身份确定之后，其与托运人、提单持有人及收货人的提单权利义务关系也就确定了。提单为物权凭证，谁合法持有提单，谁就可主张提单项下货物的所有权。所以，建发公司合法持有提单而向美通船务主张权利，是有依据的。

事实上，本案的根本原因在于美通船务取得马士基提单后，又以自己的名义另行签发一套提单（套单）并将两套提单分别交给不同的当事人，等于对同一批货物重复设定了权利，这就违背了物权归属单一性的要求。美通船务应对自己的这种过错承担责任。对美通船务的这种行为，应定为提单侵权行为。